臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第59號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 AB000-A111275A（真實姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 李仲景律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院111
年度侵訴字第132號中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第24950號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
AB000-A111275A犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內應依如附件所示之調解書內容履行給付，另應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，並禁止對被害人為妨害性自主之行為，及禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤或其他非必要之聯絡行為。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、代號AB000-A111275A（下稱甲男，姓名年籍詳卷）為代號AB 000-A111275（下稱A女，民國98年6月生，姓名年籍詳卷)母 親之同居男友，緣A女每逢假日均會由母親AB000-A111275C( 下稱乙女，姓名年籍詳卷)帶至位於臺中市神岡區之租屋處 （地址詳卷）同宿，甲男明知A女為未滿14歲之女子，竟為 下列犯行：(一)基於與未滿14歲之女子為性交行為及拍攝未 成年少女為性交、猥褻行為電子訊號之各別犯意，分別於如 附表一所示時間、地點與A女為性交行為，及於附表一編號2 、3、4所示性交過程中，持其所有經扣案之手機拍攝(含門 號0000000000號SIM卡1張)與A女性交過程及A女裸露下體、 胸部之數位照片（電子訊號之系統存取時間分別為110年9月 3日、9月18日、10月23日）。(二)基於拍攝少女為猥褻行為 電子訊號之各別犯意，分別於附表二所示時間，在上開臺中 市神岡區之租屋處，以上開經扣案之手機拍攝A女為裸露上 半身、下體之猥褻行為之數位照片(電子訊號)。嗣經A女將 此情告知同班同學，再由同學通報學校，始查悉上情。二、案經A女之祖母即代號AB000-A111275B(下稱丙女，姓名年籍 詳卷)訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項分別定有明文。又按司法機關所製作必須公 開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3 款之訴訟外，如係為刑事案件、少年保護事件之當事人或被 害人，原則上不得揭露兒童或少年之姓名或足以辨別身分之 資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第 4款分別定有明文。查被告所犯之刑法第227條第1項罪名， 係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且本案之被害人 A女於被害時，為未滿18歲之少年，因判決係屬必須公示之 文書，為避免被害人A女之身分遭揭露，故依前揭規定，就A 女及其母親乙女、告訴人即祖母丙女、乙女之同居人即被告 甲男（下稱被告）之真實姓名年籍等資料均予以隱匿，以保 護被害人A女，合先敘明。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察 官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院 卷第63頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據 能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時 之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有 證據能力。
三、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱(見偵卷第23-27、29-31、55-57頁、原審卷第45 、93頁、本院卷第72頁)，核與被害人A女、證人乙女、證人 即告訴人丙女於警詢或偵訊時之證述大致相符(見他卷第37- 41頁、偵卷第33-41、43-45、47-49頁)，並有臺灣臺中地方 檢察署收受贓證物品清單、性侵害案件代號與真實姓名對照 表【A女、甲男、乙女、丙女】、案發現場照片7張、臺中市 性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄 表、兒童少年保護通報表、性侵害犯罪事件通報表、臺中市 政府警察局婦幼警察隊111年5月30日中市警婦偵字第111000
7839號函檢附丙女家事聲請狀聲請暫時保護令資料、A女就 讀學校之函文所檢附該校學生輔導資料、被害人案發地點現 場自繪圖、性侵害案件通報表、被害人A女提供之臉書messe nger對話紀錄截圖、丙女提供照片1張、臺中市政府警察局 婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及手機照片、數 位採證報告、111年度院保字第1373號扣押物品清單在卷可 稽(見他卷第29、31-32頁、不公開他卷第31-34、37-43頁、 偵卷第59頁、不公開偵卷第9、11、13、15、21-23、27-33 、37-49、51-54頁、數採字卷第5-21頁、原審卷第23頁)， 足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明 確，被告所犯上開犯行，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造 未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光 碟、電子訊號或其他物品為構成要件。其中以數位裝置所拍 攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉 由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。 查被害人A女為98年6月生，於案發時為年僅12歲之少年，有 性侵害案件代號與真實姓名對照表可佐。又被告所拍攝A女 為性交或猥褻行為之數位照片，並無證據證明該等數位訊號 業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、 光碟、相紙等），故僅屬電子訊號。是核被告就附表一編號 2、3所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子 為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝 少年為猥褻及性交行為之電子訊號罪；就附表一編號4所為 ，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪、 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻 行為之電子訊號罪；就附表一編號1、5、6所為，均係犯刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；就附表二 各編號所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。至於公訴意旨雖認為 就附表一編號4部分，被告有拍攝A女為性交行為之照片云云 ，然觀諸數位採證報告(見數採字卷第15頁)，可知被告僅有 拍攝A女為猥褻行為之電子訊號，而無性交行為之畫面；又 公訴意旨雖認為被告就附表一編號2、3、4部分所為均係拍 攝A女為性交或猥褻行為之「照片」，就附表二各編號所為 均係拍攝A女為猥褻行為之「照片」，然本院認為此部分僅 屬「電子訊號(數位照片)」，已如前述，而由於起訴及本院 就此部分論罪之罪名均為同一條項，故毋庸變更起訴法條， 併此敘明。
二、就附表一編號2、3、4部分，被告係於與A女為性交之同時， 持手機開啟拍照功能，拍攝其與A女為性交行為或A女裸露下 體及胸部之電子訊號，分別係以一行為而同時觸犯對於未滿 14歲之女子為性交罪及拍攝少年為猥褻或性交行為之電子訊 號等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之 對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。
三、被告犯如附表一、二所示之17罪，犯意各別，行為互異，應 予分論併罰。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其 犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。經查 ，被告對於未滿14歲之A女為數次性交行為，且多次拍攝A女 為性交、猥褻行為之電子訊號，固屬不該，然考量被告於本 案之手段尚屬和平，且其所拍攝A女為猥褻或性交行為之電 子訊號數量並非大量，對兒童及少年性剝削防制條例所欲保 護A女身心健全發展之法益侵害程度相對非鉅；又被告於偵 查及審理中始終坦承犯行，可知被告已有悔意，且A女於偵 查中表示不願意追究被告(見他卷第39頁)，A女之母親乙女 亦具狀表示：被告平常對A女及其家人非常照顧，其不希望 被告入監，希望能給予被告改過自新之機會等語(見原審不 公開卷第69頁)，被告復已與告訴人即A女之祖母丙女達成調 解，並履行部分之調解金額，丙女亦表示原諒被告，此有臺 中市大雅區調解委員會調解書(見原審不公開卷第67頁)、匯 款紀錄(見辯護人之刑事陳報狀)、原審公務電話紀錄表在卷 為憑，顯見被告犯後已積極彌補自身犯行對A女所造成之損 害，並徵得被害人A女及其親屬之原諒。而被告所犯對於未 滿14歲之女子為性交罪之最輕法定本刑為3年、拍攝少年為 性交或猥褻行為之電子訊號罪之最輕法定本刑為1年，經斟 酌上情，堪認被告所犯各罪均有情輕法重之情形，當足以引 起一般人之同情，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重 ，故就被告上開所犯各罪，均依刑法第59條規定，酌減其刑 。
肆、本院之判斷
一、原審法院就被告本案犯行，認罪證明確，而予依法論科，固 非無見。惟查：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條之 1第1、2項規定：成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性 剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章 之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束（第1項）
。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估， 除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列 一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害 之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之 事項（第2項）。本案被告係成年人，其故意對屬兒童之本 案被害人犯刑法妨害性自主罪而受緩刑宣告，除顯無必要者 外，應命被告於保護管管束期間內遵守同條第2項中之一款 或數款事由。本案原審諭知被告緩刑，卻未諭知被告於緩刑 期內付保護管束，亦未諭知保護管束期間內遵守同條第2項 中之一款或數款事由，且未說明顯無必要之理由，自於法有 違。㈡本件被告所為附表一、二所示犯行次數高達17次，足 見被告一犯再犯，法治觀念淡薄，且對於A女身心健康發展 造成重大之影響，原判決關於緩刑僅附應依約賠償之緩刑條 件，顯不足以彰顯被告行為對少年身心健全發展之傷害程度 與犯罪預防。是檢察官上訴指摘原判決未依法宣告緩刑期內 付保護管束等語，為有理由，且原判決復有前開瑕疵，自應 由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女於案發時為少 年，性自主能力未臻成熟，思慮亦未周詳，竟罔顧少年心理 、人格發展之健全，而與其發生性交行為，並拍攝A女為猥 褻及性交行為之電子訊號，供其個人觀覽，所為實應非難； 另考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認其素行尚可 ，且其始終坦承犯行，並已與A女、丙女調解成立，已如前 述，可見其確有悔意；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、 犯罪所生危害、所拍攝之猥褻或性交行為電子訊號數量、A 女及其親屬之意見，暨被告自陳學歷為大學畢業，之前從事 自動化機械組裝工作，目前從事玻璃承載器之保品人員，月 收入約3萬4000元左右，沒有未成年子女需扶養等一切情狀( 見原審卷第94頁)，分別量處如附表一、二所示之宣告刑， 並綜合考量被告之人格及所犯數罪間之關係、所侵害法益相 同之異同、各罪時間、空間之密接程度，及刑罰邊際效應隨 刑期而遞減及其所生痛苦程度隨刑期而遞增，暨考量受刑人 復歸社會之可能性等情，定其應執行之刑如主文所示。 三、查被告前未曾有任何犯罪科刑及執行前科，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告於偵審中均為認 罪之陳述，與A女及A女之祖母達成和解，尚具悔意，其因年 輕視淺，一時失慮而偶罹刑章，然對於社會規範之認知尚無 重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能 ，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較
直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善。本院綜合上情 ，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言 慎行，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。 又為督促被告確實履行其賠償義務，兼顧A女之權益，爰依 刑法第74條第2項第3、5、8款之規定，命被告於緩刑期間內 應依附件所示內容履行賠償義務。另為促使被告日後得以知 曉尊重法治之觀念，以避免再犯，本院認尚有另賦予一定負 擔之必要，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之 義務勞務，並接受法治教育5場次，使其記取教訓，並培養 正確之法治觀念。末查，本案被告係A女母親之男友，關係 親近且仍有接觸之機會，為預防被告再犯，爰命令被告禁止 對被害人實施妨害性自主之行為，並禁止對被害人為騷擾、 接觸、跟蹤或其他非必要之聯絡行為，併依刑法第93條第1 項第1款、第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1 第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。被告如 未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得 聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2項定有明文。次按第1項至第4項之物品，不問屬於犯 人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項 定有明文。經查，扣案之三星廠牌手機1支(含門號00000000 00號SIM卡1張)，係被告所有，且供其如附表一編號2至4、 附表二各編號犯行所用之物，且內有A女為猥褻或性交行為 之電子訊號，業據被告所自承在卷（見原審卷第45、92頁） ，並有數位採證報告可資佐證(見數採字卷第5-21頁)，足認 A女為猥褻或性交行為之電子訊號均已附著於該手機記憶體 內，爰分別依刑法第38條第2項、兒童及少年性剝削防制條 例第36條第6項之規定，於被告所犯上開各罪項下，各諭知 沒收上開手機及其內儲存之A女為猥褻或性交行為之電子訊 號。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第11條前段、第227條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3、5、8款、第93條第1項第1、2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官王靖夫提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日附表一
編號 犯罪時間、地點及方式 宣告刑及沒收 1 110年8月底某個假日上午6、7時許，甲男於臺中市神岡區上址租屋處之儲物室，以其陰莖插入A女之陰道 AB000-A111275A犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。 2 110年9月3日上午6、7時許(起訴書誤載為9月初某個假日，應予更正)，甲男於臺中市神岡區上址租屋處之儲物室，以其陰莖插入A女之陰道，並持其所有經扣案之手機拍攝與A女性交過程及A女裸露下體及胸部之照片 AB000-A111275A犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻、性交行為之電子訊號均沒收。 3 110年9月18日上午6、7時許(起訴書誤載為9月初後1星期，應予更正)，甲男於臺中市神岡區上址租屋處之儲物室，以其陰莖插入A女之陰道，並持其所有經扣案之手機拍攝與A女性交過程及A女裸露下體及胸部之照片 AB000-A111275A犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻、性交行為之電子訊號均沒收。 4 110年10月23日上午6、7時許(起訴書誤載為10月中旬某假日，應予更正)，甲男於臺中市神岡區上址租屋處之儲物室，以其陰莖插入A女之陰道，並持其所有經扣案之手機拍攝A女裸露下體及胸部之照片 AB000-A111275A犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 5 111年4月5日上午6、7時許，甲男於臺中市神岡區上址租屋處之儲物室，以其陰莖插入A女之陰道 AB000-A111275A犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。 6 111年4月23日上午6、7時許，甲男於臺中市神岡區上址租屋處之儲物室，以其陰莖插入A女之陰道 AB000-A111275A犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。 附表二
編號 犯罪時間、地點及方式 宣告刑及沒收 1 甲男於110年11月5日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 2 甲男於110年11月6日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 3 甲男於110年11月18日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 4 甲男於110年11月19日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 5 甲男於110年11月21日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 6 甲男於110年12月17日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 7 甲男於111年1月21日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 8 甲男於111年2月2日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 9 甲男於111年2月7日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 10 甲男於111年2月11日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。 11 甲男於111年3月4日在上開臺中市神岡區租屋處，以其所有經扣案之手機拍攝A女裸露上半身、下體之照片 AB000-A111275A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。扣案之三星廠牌手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及儲存其內之少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。
附件：(詳見原審不公開卷第67頁之臺中市大雅區調解委員會調 解書)
被告AB000-A111275A同意賠償A女精神慰撫金新臺幣23萬7000元，應自111年11月起至118年5月止，每月20日前給付A女精神慰撫金3000元，倘一期未付，其後三期視為全部到期。