臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第637號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉政修
選任辯護人 陳惠玲律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度
易字第406號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4064、5441、5698號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉政修詐欺取財無罪部分（共二罪），均撤銷。劉政修犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉政修為址設苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○000○0號億展不鏽鋼金屬 公司（下稱億展公司）負責人，因財務狀況不佳，竟分別為 下列行為：
㈠緣柯添富透過金城吊車負責人劉佳泉介紹欲委由劉政修在其 坐落苗栗縣○○鄉○○村之土地上設置貨櫃，並安裝廁所，劉政 修雖向劉佳泉詢問貨櫃價錢，惟雙方並未達成買賣之合意， 劉佳泉亦未同意劉政修可先行施工，再給付貨櫃價金，劉政 修明知貨櫃乃該工程履約所不可或缺者，其並無貨櫃可供施 作，並無履約之可能，竟因自身財務狀況不佳，亟需資金周 轉，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，隱瞞 其無履約之真意，於民國109年3月27日與柯添富簽立工程確 認單，約定在柯添富上開土地設置貨櫃，並安裝廁所（下稱 本案貨櫃工程），由劉政修供給材料，工程款為新臺幣（下 同）25萬元，雙方訂約後，劉政修再陸續以需資金購買材料 為由，要求柯添富給付訂金及工程款，柯添富誤以為劉政修 有履約之真意，致陷於錯誤，接續於同年3月30日給付10萬 元訂金，於同年3月31日、4月6日給付工程款各5萬元，然劉 政修僅於同年4月1日整地1次及不詳時間拉電線取信柯添富 後，工程即停擺無任何進度，幾經柯添富催告，劉政修復於 同年7月7日再整地1次，藉此拖延及敷衍柯添富，柯添富至
此始知受騙。
㈡另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，隱瞞其無 履約之真意，於110年4月13日與湛榮泰簽訂工程確認單（下 稱本案廚房工程），雙方約定由劉政修至苗栗縣○○市○○路00 巷0號住處施作不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，於同年月16日完工 ，材料費6千元、工資3千元，總工程款9千元，劉政修以購 買材料為由，要求湛榮泰給付工程款，湛榮泰誤以為劉政修 有履約之真意，陷於錯誤，陸續於110年4月13日至4月15日 ，各給付3千元（共3次），共計9千元工程款與劉政修，然 劉政修未依約完工，湛榮泰一再催告，劉政修始終未至湛榮 泰住處施工，湛榮泰至此始知受騙。
二、案經柯添富、湛榮泰分別訴由苗栗縣警察局苗栗、竹南分局 報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查提起公訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判 決所引用之被告劉政修以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據或表示沒有意見（ 見本院卷第99、101至102、371、373、375、376頁），復未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第371至381頁），本 院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵 ，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無 不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固坦承於事實欄㈠㈡所示之時、地，承攬本案貨櫃、 廚房工程，並向告訴人即證人柯添富、湛榮泰（下均逕稱其 名）各收取工程款20萬元、9千元，且均未完成工程之事實 ，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：承攬柯添富工程部 分，我有向金城吊車買貨櫃，我買6萬元，我有先付1萬元，
金城吊車先讓我施工，柯添富給付的20萬元我有買材料，貨 櫃、水塔都先在億展公司施工，再載至現場，貨櫃已經開窗 戶及門，我也有到現場整地、拉鋼筋、放樣、拉電線，我所 支出之材料費、工資已逾10萬元，當時我資金尚未進來，有 向柯添富表明現金不足，我沒有詐欺柯添富。承攬湛榮泰工 程部分，我在110年4月底已先在億展公司加工好成品，因為 當時我的工程很多，沒有時間去安裝，我跟湛榮泰講有空檔 的時候再去安裝。我曾向湛榮泰表示可退費，在警方製作筆 錄前已退還湛榮泰4千元，並承諾將剩餘款項還給湛榮泰， 但後來被警方逮捕入監，所以沒辦法退還，我一直有與湛榮 泰聯絡，並未失聯，沒有詐欺湛榮泰云云。辯護人則為被告 辯護稱：被告係於締結契約後，因資金周轉、財務狀況惡化 而陷於無力依約履行之狀態，究屬當事人間之民事糾葛，仍 不得僅以被告違約不為履行之事實，率爾推認被告於行為之 初即有不法所有之意圖，而對柯添富、湛榮泰施以詐術使其 交付工程款等語。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他 人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為， 非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有 二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使 用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知， 而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否 之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙 行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純 正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害 人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較 雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約 詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅 打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應 盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成 立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向 判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財 物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性（最高法院11 1年度台上字第3465號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈事實欄㈠柯添富部分：
⑴被告於109年3月27日，在億展不鏽鋼金屬企業社，承攬本案 貨櫃工程，約定由被告在柯添富坐落苗栗縣○○鄉○○村之土地 上，設置貨櫃，並開3個窗戶、1個門，及安裝廁所，工程款
為25萬元，並簽立工程確認單，另於同年3月30日、3月31日 、4月6日，陸續向柯添富收取10萬元、5萬元、5萬元，共計 20萬元，本案貨櫃工程迄今尚未完工等節，業據被告於偵查 、原審及本院審判中均供承在卷（見偵4064卷第22至25頁； 偵5698卷第195至197頁；原審卷第42至43、45、155至158、 160至161頁；本院卷第96頁），核與柯添富於警詢、偵訊及 原審審理時證述情節大致相符（偵4064卷第27至31、99至10 0頁；原審卷第97至117頁），並有109年3月27日工程確認單 在卷可稽（見偵4064卷第43至49頁），此部分事實，先堪認 定。
⑵柯添富於警詢時證稱：我於109年3月27日經朋友介紹向被告 購置貨櫃，請被告將貨櫃設置在我土地上，且被告於109年3 月30日跟我笫一次收訂金10萬元時，就口頭跟我承諾約7至1 0天内會完工，並且表示貨櫃設置好再交付尾款15萬即可， 但於109年3月31日向我表示沒有錢買材料，詢問是否可以拿 取部分尾款急用，我想說遲早也是要給他，就同意交付被告 5萬元，被告於109年4月1日請挖土機前往整地，我當時以為 被告有積極處理，所以我對他有信任。接著被告於109年4月 6日又向我表示錢不夠買材料，請我再先給部分尾款，我當 時不疑有他，再交付被告5萬元。但被告於109年4月1日整地 後，就開始沒消息，也沒有要幫我處理的意思，我不斷撥打 被告手機號碼，及去他家找他，對方不是避不見面就是藉故 推託，從最一開始109年3月30日被告跟我承諾7至10天内完 成貨櫃的設置，到後來拖延到109年7月底内完成貨櫃的設置 ，直到109年11月5日我寄存證信函通知被告需於109年11月3 0底完工，被告仍沒動靜，我才提告等語（見偵4064號卷第2 7至30頁）；於偵訊時證稱：被告有先去整地，但貨櫃也沒 有放在我的田裡面，有講好20尺的小貨櫃，也有帶我去看， 是在別人那裡，已經講好是要哪一隻了，他的工作就是裡面 要加裝廁所，空的貨櫃是6萬元，加裝廁所、整地全部弄好 是25萬元。被告說他最近比較沒錢，我才先付了20萬元，他 還要來跟我收5萬元，我說你還沒有做完，就沒有付，我目 前也找不到他，我也有去他的工廠找他，也沒有找到他等語 （見偵4064號卷第99至100頁）；於原審審理時證稱：我與 被告簽訂貨櫃工程確認單，要做貨櫃，拖去田裡面放著，被 告是說大約7天至10天的工作天完工，我已經付了20萬元。 被告一開始就是騙，我催被告後，被告就到我土地逛一下， 只有整地，然後就沒有施作，被告去我土地逛一下，就說先 收個幾萬，我就傻傻的付到20萬，後來他去我土地逛一下， 又要再跟我拿幾萬元，因為工程一直沒有進度，我已經被騙
20萬元了，我就不給他了。4月、5月、6月，我每個月都去 工廠找他，被告說好，明天去做、這幾天去做，就這樣敷衍 了事，找到7月、8月就放棄了，找不到人了。被告一直未依 約施作，亦沒有退錢，迄今貨櫃仍未完工等語（見原審卷第 97至110頁），是柯添富迭於警詢、偵訊及原審審理時證述 被告並無履約真意，承攬本案貨櫃工程後，陸續以購買材料 為由，向其收取工程款共計20萬元，惟僅前往上開土地稍作 整地，其餘全無作為，其因信任被告擔保會施作完成，始陸 續給付20萬元甚詳。
⑶關於本案貨櫃工程締約後被告之行為，茲分敘如下： ①被告雖辯稱以6萬元價格向金城吊車負責人即證人劉佳泉（下 逕稱其名）購入貨櫃，且已加工開窗戶及門云云（見原審卷 第113頁），並提出施工之貨櫃照片為證（見原審卷第179頁 ），惟被告於110年5月5日警詢時辯稱：我放置在億展公司 旁未完成的貨櫃，不知道何原因，已經被運送至柯添富指定 之工地，並且已經被別的廠商接手加工後貨櫃已設置完成云 云（見偵4064號卷第24至25頁）；惟於110年10月5日偵訊時 改稱：柯添富買貨櫃，我要幫他裝設，我有做水塔架，現場 我有疊磚塊，到時候要灌水泥，我要交給他的貨櫃被偷了云 云（見偵5698號卷第197頁），而本案貨櫃工程並未完工一 節，已經本院認定如上，被告嗣亦不爭執，是被告於警詢之 初辯稱貨櫃已經其他廠商接手，並已置放柯添富之土地，並 施作完成云云，顯然不實，其供述憑信性實堪置疑。又劉佳 泉於警詢及本院審理時一致證稱：我是金城吊車負責人，公 司位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰00○0號，就在五穀廟旁邊。被告 曾經有向我問是否有販售貨櫃，我當時有跟他說1個貨櫃的 價錢，但是被告當時只有問，但後來就沒有再談，沒有下文 ，被告也沒有付任何訂金以及簽任何收據或契約，最後也沒 有交易成功，未交付任何貨櫃給被告，被告沒有提過要向客 戶收完尾款，再給付貨櫃價金等語（見本院卷第133至135、 251至253、256至257、260頁），是被告辯稱以6萬元向長城 吊車購入貨櫃云云，與上開事證不符，誠難認屬實。再者， 觀諸被告於原審提出之貨櫃加工照片（見原審卷第179頁） ，辯稱貨櫃已加工開窗戶及門云云，惟柯添富係要求被告在 貨櫃開3個窗及1個門，且被告所提出之上開貨櫃加工照片開 窗位置與柯添富指定位置不同，此據柯添富於原審時證述明 確（見原審卷第101至103頁），顯見該貨櫃並非被告承攬柯 添富本案貨櫃工程後所施作，而係臨訟所提出，難認與本案 貨櫃工程有何關連，被告辯稱貨櫃已加工開窗及門云云，洵 屬無據。另辯護意旨復以被告向劉佳泉購入貨櫃後，如移入
億展公司內加工，加工完需再將貨櫃移至柯添富土地，均會 增加吊車費用，故未於第一時間向劉佳泉購入貨櫃，惟劉佳 泉確實已將貨櫃交付被告，使被告得以加工，被告並於該貨 櫃遭竊時，第一時間通知劉佳泉，此自劉佳泉於109年10月2 7日警詢時陳稱係鄰居告知有吊車調走其貨櫃可證等語（見 本院卷第383頁）。然如前所敘，劉佳泉已明確證述被告僅 詢問貨櫃之價格，但之後即未再接洽，被告並未向其購買貨 櫃，其亦未交付任何貨櫃給被告，雙方並無約定由劉佳泉先 將貨櫃交付被告施工，被告向客戶收取尾款後再支付貨櫃價 金等情綦詳，又既劉佳泉與被告彼此間並無成立任何貨櫃買 賣契約，雙方更無約定由劉佳泉先將貨櫃交付被告施工，被 告向客戶收取尾款後再支付貨櫃價金，則劉佳泉豈有交付貨 櫃與被告加工之理。另劉佳泉所有置放苗栗縣○○鄉○○村00○0 號對面空地之貨櫃曾於109年10月26日14時32分許遭竊一情 ，業據劉佳泉於本院審理時證述明確（見本院卷第257至259 頁），並經本院調閱臺灣苗栗地方法院110年度簡上字第91 號竊盜案件卷宗核閱屬實，且劉佳泉於本院審理時明確證稱 ：我的貨櫃被偷，沒有印象被告有打電話通知我。被偷之貨 櫃與被告沒有關係等語（見本院卷第259、262頁），從而， 辯護意旨主張劉佳泉已交付被告貨櫃，並同意被告加工，惟 被告已開窗戶及門後遭竊一情，尚屬無稽，難認為真。而柯 添富雖於偵訊及原審審理時證稱：我與被告有講好20尺的小 貨櫃，空貨櫃6萬元，被告有帶我去看，是在別人那裡，貨 櫃剛開始沒有噴漆，到中間來他有去漆黑漆。貨櫃是金城吊 車老闆的，老闆要賣被告，貨櫃的主人後來要跟我收錢，這 個跟我沒關係，我就是被告完工以後，付被告錢這樣而已， 我已經付20萬元給被告了等語（見偵4064號卷第99至100頁 ；原審卷第107至108、110至112頁），是柯添富固證述被告 欲設置及加工之貨櫃係金城吊車老闆即劉佳泉所有，被告曾 帶其觀看該貨櫃，並將該貨櫃噴黑漆，因被告未給付該貨櫃 費用與劉佳泉，故劉佳泉曾要求其給付該貨櫃費用，但貨櫃 買賣係被告與劉佳泉間之關係，其已支付本案貨櫃工程款20 萬元與被告等情，然劉佳泉於本院審理時證稱：被告及柯添 富都沒有向我買貨櫃，他們之間怎麼協議，我不清楚，我也 沒有向柯添富收貨櫃的錢等語（見本院卷第263頁），則柯 添富上開證述劉佳泉曾要求其給付貨櫃之費用一節是否屬實 ，並非無疑。參以，依被告所提出之本案貨櫃工程施工圖（ 見原審卷第55頁），柯添富指定之貨櫃尺寸長為20尺、寬為 10尺，惟劉佳泉遭竊之貨櫃尺寸長為20尺、寬為8尺，此據 劉佳泉於竊盜案警詢時證述在卷（見本院卷第343頁），可
見兩貨櫃尺寸不同，誠難認係柯添富指定之貨櫃；又被告並 未提出已向劉佳泉購入貨櫃或取得其同意施工之證據佐證其 說詞；佐以，劉佳泉上開貨櫃遭竊時間點係109年10月26日 ，相距本案貨櫃工程簽約已長達近7個月，倘被告確有向劉 佳泉購入貨櫃，或取得劉佳泉同意先施工再給付貨櫃價金， 豈有長達近7個月仍未完工，以致遭竊之理？從而，劉佳泉 前開證述實較可採，自難依憑柯添富上開證述認被告確有購 入貨櫃並加工噴漆之事實。準此，被告既未向劉佳泉購入貨 櫃，或取得劉佳泉同意先施工再給付貨櫃價金，則柯添富前 開所述被告欲設置及加工之貨櫃係金城吊車老闆即劉佳泉所 有，被告曾帶其觀看該貨櫃，實則應係被告片面告知柯添富 ，致柯添富誤認被告已向劉佳泉購入貨櫃，始為上開證述， 自不足為有利於被告之認定。
②關於被告辯稱已至柯添富土地整地3次一節，柯添富於警詢時 證稱：被告於109年4月1日請挖土機前往整地等語（見偵406 4號卷第28至30頁）；又觀諸被告於原審審理時提出之臉書 整地貼文（見原審卷第173至177頁），貼文時間為109年7月 7日，從而，堪認被告於締約後，於109年4月1日、7月7日各 至柯添富土地整地一次。至柯添富固於原審審理時證稱：被 告與我簽約後，好像前往土地3、5次，他去摸一下就是收錢 ，他就去逛一下。110年初那個時候，他又去逛一下，他有 拿小工具，沒有機台或大型怪手之類的等語（見原審卷第10 3至107頁），是柯添富雖證述被告於締約後共計前往其土地 3至5次，惟依其所述「逛一下」之前後語意，並非指整地， 而係攜帶小工具前往土地虛晃一遭之意，用意係在藉故向其 收取工程款，自難依柯添富上開所述認被告於締約後曾前往 柯添富土地整地3至5次。據此，依柯添富所述及被告所提出 之臉書貼文，僅足認被告於締約後，於109年4月1日、7月7 日各至柯添富土地整地一次，被告所辯已整地3次，難認屬 實。
③關於被告所辯已至柯添富土地拉電線一節，證人黃子騰（下 逕稱其名）固於本院審理時證稱：我入監（110年12月）前 半年至1年（按：即109年12月至000年0月間），被告叫我到 樟樹大茶壺那個地方拉電線，我記得好像是付我1萬多元， 我們是2個人去做，做2天，還有包括電線的錢，電線是我去 是材料行買的，是我付錢，規格我記得5.5的，不知道是2C 還是3C，我忘記了。電線大概拉滿長的，50米左右，地主好 像有去過。被告說要放一個貨櫃在那個土地上，還要做水塔 ，後來配管牽電線、裝馬桶衛浴那些。我1天薪水2千多元。 我們是在工廠準備好水塔，可是還沒有到現場，現場土地上
有整平，後來我們去拉電線，電線是從上面的電表拉電線穿 那個電管，一直沿著那個圍牆下去下到空地那邊，那邊裝一 個變電箱，我沒有拍照，我印象中被告好像有拍照等語（見 本院卷第265至278頁）；惟被告於原審審判中辯稱：109年 ，我去現場拉電線，拉了50米，我帶4個員工去，柯添富有 在現場，我還拉鋼筋，放樣。我是跟兆鴻水電行買材料云云 （見原審卷第43、113頁），已與黃子騰所述係被告指示其 與另一員工至現場拉電線及電線等材料係其至材料行購買並 付費等節不符。又依被告所提出之完工清單係記載「三星5. 5電纜線已拉好30米」（見原審卷第53頁），亦與被告所辯 已拉好電線50米一節相悖。再者，依被告所供：因為我那時 候案子很多，我都有PO到「FB」等語（見本院卷第270頁） ，及黃子騰所述：被告應該有拍照等語，足見被告對於所承 攬工程，完工都有拍照及臉書貼文，然卷內卻無任何關於施 工所拉之明線或設置之變電箱之照片。從而，黃子騰上開證 述已與被告所述嚴重齟齬，亦無完工照片足資佐證，無非迴 護被告之詞，難以憑採。至柯添富固於原審審理時證稱：被 告有拉電線，但那是拉給我看的，要收錢等語（見原審卷第 113至114頁），是依柯添富所述，被告雖有前往土地拉電線 ，但用意係在藉故向其收取工程款，據此，既黃子騰證述有 上述瑕疵而難以採信，且卷內並無水電工程已完成之證據， 自難認被告於締約後，確實有完成拉電線及設置變電箱之工 作，故僅足認被告確有於締約後前往柯添富土地拉電線之事 實，惟時間點不明，進度多少均無證據可資認定。 ④關於被告所辯已在億展公司完成水塔架，待載至土地施工一 節，柯添富於原審審理時固證述：「（問：你去工廠的時候 ，除了看到貨櫃，有沒有看到他做水塔的架子？）水塔架子 有看到，是不是我不知道，工廠裡面沒有貨櫃。」等語（見 原審卷第110頁），惟柯添富另證述：被告建議做水塔，但 我那邊本來就有水，不用水塔也可以，做水塔要另外收費， 我看被告拖拖拉拉的時候，我就說水塔不要，做我們約定的 那些東西就好了，附加的水塔就不用了，所以我不同意做水 塔等語（見原審卷第103頁），是柯添富已明確證述本案貨 櫃工程最後雙方約定之內容不包括施作水塔。稽之，本案貨 櫃工程確認單（見偵4064號卷第49頁），確實僅有約定貨櫃 之設置及加工，不包括施作水塔。而被告雖辯稱：雙方有約 定施作水塔，水塔工程係寫在另一張單子，庭後再補寄云云 （見原審卷第156至157頁），惟被告迄今仍未提出雙方曾約 定施作水塔之工程確認單以實其說，尚難認本案貨櫃工程包 括水塔之施作。據此，縱柯添富曾在億展公司看到水塔施工
照片，及被告提出在億展公司水塔施工照片（見原審卷第18 1至183頁），皆難認與本案有何關連。
⑤被告辯稱本案貨櫃工程已向富貴鐵材行、兆鴻水電行購買材 料，分別給付8萬4,740元、2萬8,230元，共計11萬2,970元 云云（見原審卷第43頁；本院卷第97頁），並提出自稱係富 貴鐵材行、兆鴻水電行所開立之109年10月4日、109年11月1 0日單據（見原審卷第59頁右方、第60頁）佐證，惟富貴鐵 材行負責人即證人劉大源（下逕稱其名）、兆鴻水電行負責 人即證人邱賢治均否認曾開立上開單據（見本院卷第137至1 47頁），是被告辯稱本案貨櫃工程已支出材料費用逾10萬元 云云，洵屬無據，自無可採信。
⑥被告另辯稱已在現場放樣、疊磚塊、做板模，並鋪設點焊鋼 絲網，準備要灌水泥云云，惟均未提出任何證據佐證，自無 足採信。
⑷由上開各項證據可認被告曾向金城吊車負責人劉佳泉詢問貨 櫃之價格，惟之後即未再與劉佳泉接洽，被告並未向劉佳泉 購入貨櫃，雙方更無約定由劉佳泉先將貨櫃交付被告施工， 被告向客戶收取尾款後再支付貨櫃價金，劉佳泉亦未曾交付 任何貨櫃與被告施工，及於本案貨櫃工程締約後，被告於10 9年4月1日、7月7日各至柯添富土地整地1次，另有拉電線等 事實，然本案貨櫃工程內容係在柯添富土地設置貨櫃（開3 個窗及1個門，並安裝廁所），則貨櫃乃該工程不可或缺之 履約標的，惟被告卻僅向劉佳泉詢價後，即無下文，未再次 與劉佳泉接洽貨櫃買賣事宜，且被告事後亦無向其他業者購 入貨櫃之任何作為，如此，被告既無貨櫃，自無法履約，倘 被告確有履約之真意，僅因締約後，資金周轉出現問題，豈 有如此消極之可能。稽之，柯添富於本案貨櫃工程締約後10 日內，即給付工程款20萬元，惟被告卻僅於109年4月1日整 地1次，及工程嚴重延宕後之109年7月7日整地1次，據辯護 意旨所提出之整地費用為6千元（見本院卷第180頁），及拉 電線（時間點不明，亦無證據證明已完工），足見被告向柯 添富收取高達20萬元之工程費，實際用於本案貨櫃工程之比 例卻微乎其微，實有違常情。參以，被告自承：當時我在別 的工地的生意有賠錢，資金周轉不過來等語（見偵4064號卷 第23頁）；我是因為當時資金被人拿去軋票，我沒有資金等 語（見原審卷第43頁），足見被告當時因其他工程致資金不 足，需錢周轉，被告確有詐欺柯添富之合理動機。從而，被 告並未向劉佳泉購入履約重要標的之貨櫃，或取得劉佳泉同 意，取得貨櫃先予以施工，已無履約之可能，卻未告知柯添 富此情，反告知其已向劉佳泉購入貨櫃，並帶同柯添富查看
該貨櫃，復以需支出材料費為由，向柯添富收取高達20萬元 之費用，顯見被告於締約之初，即無意依契約履行應盡之義 務，僅打算收取柯添富給付之工程款，作為個人資金周轉之 用，始會僅於109年4月1日整地1次，及拉電線，除此之外， 並未購入任何所需材料，直至柯添富發現被告一再拖延工程 之進行後，不斷催促被告履約後，被告始又於109年7月7日 整地1次，之後再無任何履約之作為，其於109年4月1日整地 ，及拉電線，皆係為取信於柯添富所為，並非履約之意，其 主觀上自有不法之所有之意圖及詐欺之故意，客觀上自屬詐 術之施用甚明。
⒉事實欄㈡湛榮泰部分：
⑴被告於110年4月13日承攬本案廚房工程，約定由被告施作不 鏽鋼架及不鏽鋼隔板，工程款為9千元，並簽立工程確認單 ，另於110年4月13日至4月15日，陸續向湛榮泰收取其所交 付之費用共計9千元；本案廚房工程被告未曾施作，迄今尚 未完工等節，業據被告於偵查中、原審及本院審判中自承在 卷（見他卷第138至141頁；偵5698卷第197頁；原審卷第43 至44、159、161至162頁；本院卷第98頁），核與湛榮泰於 警詢、偵訊中之證述情節大致相符（他卷第117至118、143 至146頁），並有110年4月13日工程確認單、湛榮泰與被告 簡訊及LINE對話紀錄擷圖、現場照片存卷為憑（見他卷第31 至107、151至161頁），此部分事實，先堪認定。 ⑵湛榮泰於警詢及偵訊時證稱：我於110年4月13日有請被告丈 量廚房工程，並報價9千元；被告表示買材料現金可能不夠 ，我信任被告，不想再跑一趟，才會先行給付費用9千元； 被告表示4月16日會完工，當天被告沒有來，整個工程被告 都沒有施工，我找被告許多次，被告都藉故推託，也沒有退 還款項；我最後一次與被告聯繫係於110年5月25日以LINE聯 絡被告，被告表示有1筆款項還沒請到，後來我即未主動與 被告聯繫等語（見他卷第117、143至146頁），是湛榮泰已 明確證述被告承攬本案廚房工程後，被告以購買材料為由， 要求其給付工程款，其因信任被告，故陸續給付工程款9千 元，惟被告未依約履行，經其一再催告，被告仍一再藉故拖 延，始終未施作之事實。而被告雖辯稱其已購入材料並在億 展公司加工完成不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，然於警詢時辯稱係 因當時工程太多，沒有時間前往安裝云云（見他卷第140頁 ）；於原審審理時改稱：因為那時候我工班有2個，就一直 愛來不來的，我跟客戶講好說今天要去，結果他們2個都請 假，變成說我沒有辦法去跟客人交代云云（見原審卷第161 頁），是關於無法至現場施工之原因，被告前後供述不一，
所辯是否屬實，實堪置疑。又觀諸被告與湛榮泰手機對話內 容，可知湛榮泰於110年4月16日被告未依約施作工程後，即 多次向被告詢問何時始可完工，或直接表達不再定作並要求 被告退款之意思，經被告一再承諾展期施作，並表示若未依 約完工即退還款項，湛榮泰方同意展期，惟被告一再以其發 生車禍（見他卷第41、89頁，共計2次車禍）、人在醫院（ 見他卷第45頁）、車子故障（見他卷第47、51頁，共計2次 ）、肺部沾黏無法使力（見他卷第63頁）等各項離譜理由搪 塞推託，又謊稱已帶員工至現場看過，翌日即可完工云云（ 見他卷第75頁）。嗣因雙方發生爭執，湛榮泰向被告請求退 還已交付之工程款，被告雖表示同意，惟迄至110年5月25日 止仍未退還款項。嗣於110年9月13日，被告始於前往警局製 作筆錄前，以網路銀行匯款之方式，退還湛榮泰4千元，並 約定於同月底退還剩餘款項5千元；惟於111年2月11日，終 將餘款5千元，以網路銀行匯款之方式退還湛榮泰，此據被 告於警詢、偵訊及原審審理中供承明確（見他卷第140至141 頁；偵5698卷第197頁；原審卷第42、44、159、161至162頁 ），並有LINE對話紀錄擷圖在卷為證（見原審卷第169至171 頁），堪認被告與湛榮泰締結本案廚房工程契約後，未依約 履行，經湛榮泰一再催告，被告一再以各項理由搪塞，藉故 拖延，始終未施作，亦未及時退還工程款，遲至湛榮泰提出 告訴後，被告始於110年9月13日被動退還部分工程款，直至 111年2月11日再退還其餘工程款等情屬實，顯見被告已有惡 意不為給付之情形。
⑶被告雖辯稱將湛榮泰給付之工程款，向富貴鐵材行購入材料 ，給付4,300元，並已在億展公司加工完成不鏽鋼架及不鏽 鋼隔板云云，並提出自稱係富貴鐵材行所開立之110年6月1 日單據（見原審卷第59頁左方）為證，惟富貴鐵材行負責人 劉大源否認開立上開單據（見本院卷第137至147頁），是被 告所辯，已難認屬實。稽之，被告向湛榮泰表示不鏽鋼架及 不鏽鋼隔板已加工完成，卻一再拖延施工後，湛榮泰要求被 告拍攝購入材料及加工完成之不鏽鋼架及不鏽鋼隔板證明其 說詞（見他卷第87、95頁），惟被告卻始終未拍照證實，甚 為可疑，衡情，倘被告確有購入材料，並加工完成不鏽鋼架 及不鏽鋼隔板，僅因故無法至現場施工，手機拍照所購入材 料或加工完成之不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，即可令湛榮泰相信 其說法，同意其展期施工，即不致衍生誤會或糾紛，被告卻 捨此不為，反一再找各種藉口搪塞，藉故不前往現場施工， 益徵被告根本未購入材料，加工不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，始 無法拍照甚明。
⑷從而，被告向湛榮泰收取本案廚房工程工程款9千元後，並未 購入所需材料，無加工完成不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，自無從 履約，倘被告確有履約之真意，僅因締約後，因故無法履約 ，理應及時退還工程款，豈有一再以各項理由搪塞，藉故拖 延，始終未施作，惡意不給付及拖延退款之理。參以，被告 於本案廚房工程締約前後即有多次因施用毒品案件，經法院 判處罪刑確定，並易科罰金或入監執行完畢之前科，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第54至57頁）及檢察 官所提出之臺灣苗栗地方法院109年度苗簡字第470號、111 年度簡上字第2號判決在卷可參（見本院卷第13至28頁）， 可見被告當時耽於毒癮，需錢購買毒品，則被告確有詐欺湛 榮泰之合理動機。從而，依本案廚房工程締約後被告上開惡 意不履約及未曾購入履約所需之任何材料等情觀之，顯見被 告於締約之初，即存將來無履約之惡意，僅打算收取湛榮泰 給付之工程款，作為個人購買毒品等之需，始會完全未購入 任何所需材料。據此，被告與湛榮泰締約之初，隱瞞無履約 之真意，再以購買材料為由，要求湛榮泰給付工程款，被告 主觀上自有不法之所有之意圖及詐欺之故意，客觀上自屬詐 術之施用至為灼然。
⒊基上，辯護意旨所指被告係因締約後，因資金周轉問題，財 務惡化，始無法履約，本案純屬民事債務糾葛一節，與上開 事證不符，洵無足採。又辯護意旨稱：承攬制度應該是要一 邊根據工程的進度一邊給錢，除達到監督的效果外，也可以 避免債權人受到遲延或瑕疵扣款的損失等目的，但是柯添富 、湛榮泰捨棄此種簡單且避險的手段，交付全部工程的款項 ，讓自己陷入債務人可能債務不履行的風險，應自行負擔這 種風險等語（見本院卷第380頁）。惟倘非被告向柯添富、 湛榮泰隱瞞無履約之真意，柯添富、湛榮泰豈有可能給付工 程款，被告詐欺犯行事證明確，已經本院認定如上，辯護意 旨主張應由柯添富、湛榮泰自行承擔風險一節，難認有據， 殊無可採。
㈣綜上，被告所辯及辯護意旨所指各節，與上開事證不符，皆 不足採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪之說明：
㈠核被告如事實欄㈠、㈡之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。
㈡被告對柯添富、湛榮泰施用詐術，致渠等陷於錯誤，各交付3 次工程款與被告，惟被告均各係利用承攬工程之機會，於密 切接近之時、地實施，分別侵害柯添富、湛榮泰同一法益，
應各係基於同一犯意為之，各次收取行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，均屬接續犯，應各僅論以一詐欺取 財罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項， 均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調 查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基 礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因 犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助 其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型 、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法 院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本 刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法 院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低 本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照） 。本案檢察官於起訴書並未記載被告所犯之罪應成立累犯， 以及應依累犯規定加重其刑之旨（見原審卷第7至9頁），原