臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1973號
上 訴 人
即 被 告 楊瑞瑜
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1505號，中華民國112年3月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38568號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、依上訴人即被告楊瑞瑜（下稱被告）於刑事上訴狀所載（見 本院卷第21頁），係就原判決提起上訴，故本院就原判決之 全部進行審理。
二、本案經本院審理結果，認原審以其引述之事證認定本案犯罪 事實，並論被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪，共3罪，分別量處有期徒刑2年9月、2年8月、2年8 月，定應執行刑為有期徒刑4年6月，另就未扣案犯罪所得新 臺幣（下同）1萬元宣告沒收或追徵，核其認事用法及量刑 均無不當，應予維持，並引用第一審判決書之事實、證據及 理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：我承認所有行為的偏差，請考量我父親 中風，需要我幫助維持家計，我已提供上游即正在勒戒中之 陳致庭予原偵辦此案件之員警，希望可以配合協助調查逮捕 上游，以減輕刑度，並從輕量刑等語。
四、經查：
㈠原判決認定被告3次販賣第二級毒品犯行，業經其論述明確， 並經本院引用如前。
㈡刑之加重部分：
被告前於108年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院 （下稱新北地院）以108年度簡字第6221號判決判處有期徒 刑2月確定，於109年5月25日易科罰金執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可憑（見本院卷第29頁），可見被告係於受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均符合累犯之要件。而起訴書雖於犯罪事實欄記載被告 有上述前案執行完畢之情形，且於理由欄中引用臺灣新北地
方檢察署（下稱新北地檢署）刑案資料查註紀錄表為憑（見 本院卷第7頁、第8頁），已就被告構成累犯之事實主張及舉 證，惟迄至原審言詞辯論終結時，並未就被告何以具有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證 明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意 旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其 刑。
㈢刑之減輕部分：
⒈被告於偵查及原審審理時，均自白本案各次販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行（見新北地檢署111年度偵字第38568號 卷第122頁、新北地院111年度訴字第1505號卷第67頁），依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。 ⒉被告為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固有不 該，惟本院審酌被告自始至終均坦承犯行，販賣對象僅有高 俊宇1人，各次交易之數量、金額及所獲利益非鉅，犯罪情 節難與中、大盤毒梟等同而論，縱依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，仍有司法院釋字第263號解釋所指 「情輕法重」之情，故均依刑法第59條之規定酌減其刑，並 依法遞減其刑。
⒊至被告雖辯稱其已供出毒品上游陳致庭予原偵辦此案件之員 警云云，然被告於警詢時並未提及上游，後續無端供出上游 係「陳致庭」之人，因無相關事證可證其犯罪事實，以致無 法續查偵辦等情，有臺北市政府警察局中山分局112年6月7 日北市警中分刑字第1123015544號函暨所附交辦單在卷可參 （見本院卷第47頁至第49頁），自未能單憑被告空言所辯， 逕認其為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品 來源為陳致庭，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之 規定減輕或免除其刑。
㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，
原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原判決以被告罪證明確，分別論處上開罪名，且依 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑 後，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利 販賣第二級毒品，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難， 兼衡其僅有施用毒品前科（於本案不論以累犯），素行尚可 ，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後始終坦承犯行之態 度，暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀， 就其所為犯行分別量處上開刑度及定應執行刑，已詳予斟酌 刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，復已將 被告上訴意旨所陳犯後態度及家庭經濟生活狀況等事由考量 在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不 當之情事。
㈤綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命共3次之犯行事 證明確。被告提起上訴，主張就本案各次販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行部分，再依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑，並從輕量刑，為無理由，應予駁回。五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣新北地方法院111年度訴字第1505號判決臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1505號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊瑞瑜
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38568號），本院判決如下： 主 文
楊瑞瑜販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊瑞瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分 別為下列行為：
（一）於民國111年3月28日下午3時前某時，以行動電話連結網 際網路後，使用通訊軟體LINE與高俊宇聯繫，並於同日下 午3時許，在其位於新北市○○區○○街000號租屋處，以新臺 幣（下同）5,000元之代價出售甲基安非他命2公克與高俊 宇。
（二）於111年4月27日下午3時許，以行動電話連結網際網路後 ，使用通訊軟體LINE與高俊宇聯繫後，於翌（28）日某時 ，在高俊宇位於新北市板橋區某處之住處附近，以2,500 元之代價出售甲基安非他命1公克與高俊宇。
（三）於111年5月16日某時，以行動電話連結網際網路後，使用 通訊軟體LINE與高俊宇聯繫後，於同日某時，在其前開租 屋處，以2,500元之代價出售甲基安非他命1包與高俊宇。 嗣經警於同年月18日16時33分許，在臺北市○○區○○○路00
號前，自高俊宇身上查扣前開甲基安非他命1包（毛重0.7 2公克，淨重0.50公克），而循線查悉上情（高俊宇所涉 違反毒品危害防治條例部分，另案經臺灣新北地方檢察署 檢察官偵辦中）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引 用被告楊瑞瑜以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳 聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意 該等證據之證據能力（見院卷第43頁），且迄言詞辯論終結 時亦未聲明異議（見院卷第69頁），本院審酌各該證據作成 之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為 證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳 聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述 證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證 明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，核與證人高俊宇於警詢及偵查中之證述相 符（見偵卷第31-42、101-103頁）；並有被告手機通訊軟體 個人頁面及與證人高俊宇對話紀錄及通話紀錄翻拍照片、證 人高俊宇手機與被告對話紀錄翻拍照片、證人高俊宇自願受 搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、新北市政府警察局中山分局長安東路派出所 員警111年5月24日職務報告（見偵卷第31-43、101-103頁）
可資佐證，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。 本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪之法律適用：
（一）罪名及罪數
1.核被告就事實欄一（一）（二）（三）所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 2.被告意圖販賣第二級毒品甲基安非他命因而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
3.被告所犯上揭犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。
（二）刑之加重與減輕事由
1.毒品危害防制條例減輕部分：
被告就其所犯上開3次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審 理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑
2.刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言；又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪且法定最低本刑即無期徒刑以上，不可謂不重。於此 情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告本案販賣第二級毒品之數量及獲取報酬與大 量走私、販賣之毒梟有間，且販賣之對象僅1人，而販賣 第二級毒品之法定刑為十年以上有期徒刑，是縱處以法定 最低刑度，並依上開偵審自白規定減輕其刑，相較被告本 案販賣第二級毒品之情節，衡以一般社會觀念，尚有情輕 法重之情事，爰就被告上開犯行均依刑法第59條規定酌減 其刑，並依法遞減之。
3.累犯不予加重
被告前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第6221號 判決判處有期徒刑2月確定，於109年5月25日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見院
卷第11-14頁）。被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯上開有期徒刑之罪，固為累犯，惟依司法院釋 字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法 院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而考 量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型、罪 質不同，如適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，容有 罪刑不相當之情事，故不依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
三、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟意圖營利販賣第二級毒品，戕害國民健康及社 會秩序，應予以非難，兼衡其僅有施用毒品前科（於本案不 論以累犯），素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參（見院卷第9-13頁），又被告自陳：高職畢業、從事 娃娃機台台主工作，目前月收入約2、3萬，未婚無子女，需 扶養父母等語之家庭生活及經濟狀況（見院卷第44頁），並 斟酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後始終坦承犯行之態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以 資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查 被告就事實欄一（一）（二）（三）犯罪所得共計1萬元 ，並未扣案，屬被告犯本案犯行之犯罪所得，故就此部分 對被告宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
（二）至被告曾持用門號0000000000號行動電話用以聯繫買家， 雖為本案供販賣第二級毒品犯行所用之物，然而上開門號 之SIM卡、行動電話並未扣案，且被告供陳已遺失（見院 卷第68頁），又依卷內事證無從證明現仍存在而尚未滅失 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官林承翰提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。