最高法院刑事判決
112年度台上字第3044號
上 訴 人 李宏毅
選任辯護人 曾國華律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國112年4月25日第二審更審判決（111年度金上重更一字第3號
，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28682號、106
年度偵字第1056、5619、5873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人李宏毅與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（下稱共犯非法經營銀行業務）罪刑（處有期徒刑6年）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；惟另撤銷第一審關於上訴人沒收部分之判決，改判仍為沒收（追徵）之宣告，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
共同被告黃顯智（業經第一審判處罪刑確定）、張瑛慧（業經 原法院上訴審判處罪刑，並由本院前次判決駁回其上訴確定） 、葉松華（業經第一審判處罪刑確定）之證詞係屬共犯自白之 範疇，尚須補強證據，而上訴人雖自承有接替共同被告徐士騫 （經第一審法院判處罪刑，於第二審更審期間撤回上訴而確定 ）之位置，然並未承認有招攬客戶之事實，尚不足以作為黃顯 智、張瑛慧、葉松華證詞之補強；另證人許純玉、王美卿之證 詞，亦無補強證據可供證明上訴人有招攬客戶之情形，原判決 援用上開共同被告及證人之證詞為不利上訴人之認定，有適用 證據法則不當及判決理由矛盾之違誤。
依扣押之谷神管理顧問有限公司（下稱谷神公司）電腦資料燒 出光碟列印資料，顯示張婉玉、許純玉、鄭思妍為第一層下線
，職階均與上訴人同為1.6%，上訴人不可能為其等之上線，且 依許純玉所述，其等在上訴人接替徐士騫時，即已參與投資， 並非由上訴人招攬，況徐士騫職階為2.3%，與上訴人收受之獎 金亦有差異，足證上訴人並非香港谷神投資管理有限公司（下 稱香港谷神公司）之核心人物，縱使接替徐士騫之位置而領取 獎金，然所領取之佣金成數係由黃品龍（通緝中）決定，而每 月薪資則係香港谷神公司依上訴人付出勞務所給予之代價，均 非上訴人所能決定，依臺灣高等法院l07年度金上訴字第54號 、臺灣高等法院高雄分院l09年度原金上重訴字第1l號、l09年 度金上重訴字第12號判決意旨，自無從據此認定上訴人有與公 司經營者共同經營收受存款業務之意思，欠缺違反銀行法第29 條第1項規定之主觀犯意。又縱上訴人確有招攬行為，然仍是 處於公司之對立面，亦即立於投資人賺取谷神公司佣金之立場 ，介紹他人加入投資，欲與招攬之客戶共同賺取公司允諾之利 益，亦無違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。原審就此 未予審酌，僅以上訴人接替徐士騫之位置領取佣金，且有按月 支薪新臺幣（下同）5萬元等情，逕認上訴人共犯非法經營銀 行業務罪，有判決理由矛盾、適用法則不當之違誤。上訴人如與其他共同被告間具有犯意聯絡與行為分擔，自不可 能於民國l03年加入後至l04年9月，才開始領取顧問佣金，且 上訴人自承從應聘谷神公司、進入公司體系提供勞務開始，即 以整理外匯資訊、教授公司業務人員之外匯系統及專業知識教 育訓練等工作，與上訴人於l04年9月開始接替徐士騫之領取佣 金位置後，所提供勞務之工作類型並未更易，何以谷神公司會 於徐士騫離職後始願意讓上訴人領取佣金，並以此時點作為上 訴人領取與否之分水嶺？亦未見原審對此加以審酌，是除原審 認定上訴人為本案接替徐士騫之業務領導人位置與卷內客觀證 據不符外，亦有判決不備理由之違誤。
上訴人領取獎金之職階百分比與黃顯智、葉松華均同為l.6%， 且上開2人有招攬業務之事實，於歷審分別判處1年7月及1年10 月、緩刑4年。惟上訴人並無招攬業務之行為或擔任核心決策 ，且與上訴人領取獎金職階百分比相同之張婉玉、鄭思妍及許 純玉，均未據起訴，然其等領取本案獎金之金額均遠高於上訴 人，原判決對上訴人所量處之刑度較高，顯有違比例原則，亦 違反罪責相當原則。
上訴人於谷神公司提供勞務，領取薪資，此非犯罪所得。上訴 人已於偵查中陳明，係先經由人力資源公司之招聘而面試進入 臺灣谷神公司，並非一開始就進入香港谷神公司任職，原審逕 認上訴人一開始面試及提供勞務對象均為香港谷神公司，已然 有誤，又上訴人薪資係依據進入公司後之表現逐漸增加，再轉
換至香港谷神公司，原審以每月5萬元薪資認定上訴人之應沒 收犯罪所得，與卷內證據有所不符，且有應於審判期間調查之 證據未予調查之違誤。何況，依實務上向來扣除成本之見解， 上訴人往返香港、臺灣兩地之交通、食宿等費用，即不應沒收 ，原審關於犯罪成本不應扣除之認事用法，已與銀行法第125 條第1項於l07年1月31日修正理由有違，自有判決適用法則不 當之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載，明知香港 谷神公司（黃品龍為總裁、張英傑【業經原法院上訴審判處罪 刑確定，為張瑛慧之兄】為副總裁，2人均為公司實際行為負 責人。該公司本在桃園市設有臺灣之辦公處所，嗣由張英傑指 示黃顯智先後於103年9月10日、104年5月1日，分別在高雄市 、臺北市成立臺灣谷神公司、上善管理顧問有限公司【下稱上 善公司】，並擔任登記負責人)，並非銀行。亦明知以香港谷 神公司名義，陸續推出之匯率期權套利專案（又稱C方案，上 訴人未參與此案）、外匯保證金專案（又稱贈金專案）、信貸 投資專案，係向多數人或不特定人招募投資，約定或給付與本 金顯不相當之紅利。仍與黃品龍、張英傑、張瑛慧、宋振濤（ 業經原法院上訴審判處罪刑，並由本院以110年度台上字第263 8號判決駁回其上訴確定）、徐士騫、葉松華、林挺生（通緝 中）、陳家儀（黃品龍女友，業經第一審判處罪刑確定）等人 共同或分別基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，於103年間加 入香港谷神公司擔任業務幹部，負責對該公司之業務人員進行 外匯保證金專案、信貸投資專案之教育訓練及招攬投資人投資 ，復於徐士騫離職後，接手徐士騫之職務，負責聯繫及處理香 港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜。嗣上開外匯保證 金專案共計吸收資金2億6,922萬6742.5元、信貸投資專案共計 吸收資金2,616萬8,559.9元（以上2專案上訴人應負責之犯罪 金額詳如原判決附表【下稱附表】五編號3所示）犯行之得心 證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：我在香港谷神公司係 從事外匯專業知識之教學，並非負責招攬業務之顧問，未教授 投資方案之內容，亦無對外招攬業務之行為，因入出境次數頻 繁，公司為給予出差費用，才將我放在徐士騫領取獎金之位置 ，用以補貼我所支出之交通食宿費用，我並無從事銀行法第29 條、第29條之1之構成要件行為，也不知道所為有違反銀行法
等語，以及其辯護人為其辯護稱：徐士騫、張英傑及黃品龍等 人於谷神公司在美國那斯達克股票交易所上市時均有高額或一 定持股，上訴人則未持有股份，所領取業務獎金職階若承繼徐 士騫地位，何以與張琬玉、鄭思妍、許純玉等人均同為1.6%； 葉松華電腦資料中未顯示張湘湘有入金金額，張湘湘是否確為 谷神公司業務容有疑義，黃顯智、葉松華、王美卿均未明確提 及上訴人招攬何人，及許純玉關於徐士騫離職後，徐士騫所招 攬之投資人有無一起退出等情所述與徐士騫不同而有瑕疵等節 ，上訴人確實未從事招攬業務等語，如何認與事實不符而無足 採等情，詳予指駁。並詳述：①本案如何認定為法人非法吸金 （見原判決第8至10頁）；②如何認定上訴人於本案之行為分工 ，以及上訴人雖不具法人行為負責人之身分，然其與具有法人 行為負責人身分之黃品龍、張英傑共同實行犯罪，而應論以共 同正犯（見原判決第10至17頁）；③如何認定上訴人對本案有 違法性認識（見原判決第17至18頁）等旨。 ㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人黃顯智、陳家 儀、徐士騫、張瑛慧、葉松華、許純玉、王美卿之證詞，暨卷 附之香港谷神公司之香港網上查冊中心查詢資料、谷神公司之 經濟部商業司公司基本資料查詢結果、香港谷神公司之簡報資 料、MT4系統下載流程、公告影本、招攬投資文件、投資人資 料表、轉約出金資料表、客戶清單、後台管理系統客戶資料、 入金資料、取款出薪資料、前述三專案投資金額統計、中央銀 行外匯局匯往國外受款人交易資料明細表、谷神公司及上善公 司資料、上訴人之顧問佣金明細資料、扣案葉松華手機內之上 訴人顧問佣金審核資料、上訴人之國泰世華商業銀行佣金匯入 交易明細、入出境資訊連結作業資料、網動公司之網站建置訂 購單、扣案之上訴人中國信託商業銀行新興分行存摺、香港谷 神公司之顧問獎金計算表、顧問及下線報表①、②等證據資料而 為認定之旨，並非僅以同案被告黃顯智、張瑛慧、葉松華或證 人許純玉、王美卿之證詞，或上訴人按月所領薪資及接替徐士 騫位置，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，自無採證違背 證據法則之情事。
⒉銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、 危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或 財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資 金或收受存款業務所收取之全部款項金額或財產上利益為其範
圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是被害人投資 之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算共同犯罪所獲 取財物規模時，均應計入，且不應扣除已經返還被害人之本金 、共同正犯投資之金額或犯罪之成本。原判決本此見解，說明 如何依上訴人所參與相關犯行，計算其參與共同吸收資金規模 等旨（見原判決第18至21頁），於法並無不合。另銀行法第13 6條之1關於沒收犯罪所得財物之規定，側重剝奪犯罪行為人之 犯罪利得，使其無法享受犯罪成果，消除犯罪誘因，原判決亦 已說明上訴人因前述犯罪實際分得者，係其按月領取之薪資及 任職期間之佣金，而以此等收入為其不法利得之計算基礎，並 予以沒收（見原判決第26至29頁）。二者論述層次、規範目的 均不相同，不容混淆。且原判決僅針對上訴人參與前述犯罪按 月受領之薪資及佣金諭知沒收，並未就本案非法收受之投資款 宣告沒收，自無何不適用銀行法第125條第1項於107年1月31日 修正理由而有判決適用法則不當之違誤可言。
⒊依卷內資料，上訴人雖曾於偵查中稱：「（當時如何領取薪資 ？）一開始我是領取現金，1個月2萬，後來他們認同我的工作 能力，有加薪到1個月3萬，後來是1個月5萬，印象中到1個月 薪水5萬時他們才用匯款方式匯到我中國信託帳戶」、「（發 現金時，你的薪水何人發給你？）高雄的櫃臺人員拿薪水袋給 我，後來匯款時我不知道是誰匯的」（見106年度偵字第1056 號卷第123頁背面）、「（你先前在臺灣谷神薪資？）2萬元」 、「（你於香港谷神薪資？）5萬元，包含交通費」（見105年 度偵字第28682號卷一第95頁背面、97頁背面）等語。惟原判 決係以上訴人於香港谷神公司任職期間參與如事實欄三之㈡、㈢ 即附表二、三所示吸金犯行時，即103年12月22日至105年12月 8日計算其犯罪所得（見原判決第27至28頁），而依原判決認 定之事實，臺灣谷神公司係由張英傑指示黃顯智於103年9月10 日在高雄成立（見原判決第1至2頁），且黃顯智於偵查中稱： 「（你有發放薪資給誰？）葉松華每月3萬2、李宏毅每月5萬 ，這都不包含佣金……」等語（見105年度偵字第28682號卷一第 59頁），以及其於第一審時證稱：「（你說匯的款項有時是轉 發薪水，薪水是發給何人？）李宏毅、葉松華」（見第一審卷 三第97頁）。基此，原判決以上訴人每月薪資5萬元計算上開 犯罪所得，即非無據。
⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之 證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據 範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中 已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行 調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日
，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「 無」（見原審卷二第311至312頁）。原審認上訴人本件沒收部 分之事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職 責未盡之違誤。
⒌刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。再刑法上之共同正犯，雖應就 全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款 情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。原判決已敘明第 一審以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑 輕重應審酌之事項，所量處之刑應屬妥適等旨（見原判決第29 至30頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，誠難率 指為違法。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認 事適法、量刑及沒收職權行使及原判決已明白論斷之事項，再 為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
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