臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第639號
上 訴 人
即 被 告 余嘉昇
選任辯護人 王瑞甫 律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院110年度訴字第543號中華民國111年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3434號）及移送
併辦（同署110年度偵字第8427號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、余嘉昇（綽號「黑輪」、「黑輪仔」）明知海洛因、甲基安 非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，使用行動電話門號0000-000000號與通訊軟體line（暱 稱「黑輪」、「東風加」、「老輪」）做為聯絡方法，分別 與林怡貞使用之行動電話門號0000-000000號及通訊軟體lin e（暱稱「林小豬」)、洪承儀（綽號「空寶」、「牛奶」） 使用之行動電話門號0000-000000號、吳建璋（綽號「阿璋 」、「眼鏡」）使用之行動電話門號0000-000000號及通訊 軟體line（暱稱「吳建璋」）聯絡後，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，販賣第一級毒品海洛因予吳建璋、洪承儀（ 詳細販賣之對象、方式，均詳如附表一編號1至3所示）；另 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第二級毒品 甲基安非他命予林怡貞（詳細販賣之對象、方式，均詳如附 表一編號4所示。至余嘉昇所涉轉讓第一級、第二級毒品〈即 檢察官起訴及移送併辦之臺灣彰化地方檢察署110年度偵字 第8922號、第9200號、第9362號案件〉部分，業據余嘉昇於 本院審理時撤回上訴，非本案之審理範圍）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署（下稱 彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。經查，
證人吳建璋、洪承儀、林怡貞（以下僅稱姓名）於警詢之證 述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及辯護人於 本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第15至21、118至119 頁），揆諸前揭規定，本院認無證據能力。
二、本判決以下所引用被告以外之人於審判外言詞或書面陳述之 證據能力，除前揭一、並無證據能力外，其餘部分業據檢察 官、辯護人於本院審理時分別稱沒有意見及同意有證據能力 （見本院卷第118至119、176、257至258頁），復未於言詞 辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第176至183頁），本 院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情 事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑 事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。至於本判決以 下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查 無違法取得之情形，且檢察官及辯護人亦未爭執其證據能力 ，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛因予吳建璋、洪承儀， 及販賣第二級毒品甲基安非他命予林怡貞之事實，辯稱：關 於吳建璋部分，他說民國109年11月、12月左右透過友人認 識我，11、12月才開始跟我購買毒品，但原審判決記載以通 訊軟體LINE聯絡，第一次是109年10月中旬在彰化縣○○鄉○○○ 路000號，顯然本末倒置、前後矛盾，10月中旬我還不認識 吳建璋，如何跟我購買，這顯然是誣陷，12月部分也不是這 樣，我沒有賣他；林怡貞部分，司法警察怎可以跟證人講「 余嘉昇已經很多人咬了，沒差你一個。」如果是口氣上不一 樣，證人當然會怕，警察來時也承認當時有跟林怡貞講這種 話，我認為一個司法警察不應該這樣，應該公平、公正、公 開，即使有很多人咬我，也不應該這樣跟證人講，且林怡貞 從頭到尾都說沒有跟我買，警察突然間插了這一句話，林怡 貞就說有跟我購買，這顯然很有問題；洪承儀部分，他上次 在地院開庭講的證詞前後不一、顛顛倒倒，洪承儀說他是在 警局做筆錄時才知道我叫余嘉昇，但我們早在100年時就已 經在同工廠服刑，且他上次是因為販毒在監，我們已經相識 10幾年，所以他在警局說做筆錄時才知道我的名字，一開始 他就說謊了，因為洪承儀跟我在同工廠及社會時比較會調侃 洪承儀，他懷恨心裡，所以他講的話比較不可採；又之前我 會自白有賣給他們，是因律師跟我說一定要承認才能交保， 當時我心裡很亂，想說怎麼會卡到這種案件，所以我都聽律 師的話；我交保回來後有去開過庭，也是同一個律師，當時 律師也是一直要我承認，那時我也很掙扎，覺得我沒有做，
律師應該幫我爭取有利的才對，為何一直要我認罪，所以在 10月份時我才覺得我沒有做，我不要認，我之前的自白是出 於律師說要認罪才能先交保，回來後律師又一直鼓勵我一定 要認罪，我才聽從律師的，之後我會翻案是因我根本就沒有 賣給他們，我才會覺得不要認罪等語（見本院卷第114至115 、256、258、262、268至269頁）。辯護人則為其辯稱：本 案3位關鍵證人林怡貞、洪承儀、吳建璋之證述於警詢及原 審審判時前後不一，不能作為被告犯罪之證據，原審認為3 位證人在警詢之證述可作為證據，但我們認為3位證人於警 詢並無較可信的狀況，倘若僅因警詢時間離案發時間較近， 就採信3位證人在警詢之證述，會形成永遠排除審判中證述 之詭異情況，原審以之作為論罪依據，與刑事訴訟法第159 條之2規定有違；縱然認為這3位證人之警詢證述可以作為被 告有罪之證據，但此為購毒者指證販毒者，應有補強證據， 然：1.林怡貞部分，其提供之LINE對話紀錄看不出與販賣毒 品有任何關聯性，林怡貞於原審證稱該對話紀錄是被告要請 她施用毒品，無法作為補強證據，縱林怡貞部分另有卷附GP S軌跡紀錄、車行紀錄等，頂多只能證明當天與被告確實有 見面，不能證明兩人有毒品交易，故GPS軌跡及車行紀錄也 無法作為補強證據；2.洪承儀部分，其偵訊時證稱向被告購 買第一級毒品，於審理時雖仍稱有購買毒品成功，但卻證稱 是購買第二級毒品，前後有重大不一，且卷附洪承儀與被告 之對話紀錄內容，用字遣詞也看不出與毒品交易有任何關聯 性，故無法補強洪承儀所述；3.吳建璋部分，除其單一指述 外，沒有其他證據作為補強，卷附吳建璋與被告通聯紀錄之 時間為2月，與吳建璋指證被告販毒之時間不一致，故無法 補強吳建璋所述；故綜上所述，本案縱認吳建璋、洪承儀、 林怡貞之警詢筆錄得作為證據，亦無補強證據證明被告確有 販賣毒品予證人3人之犯行，請為無罪判決等語（見本院卷 第15至29、119、181至183、256、267至269頁）。經查：一、被告確有於附表一編號1、3所示之時間、地點，販賣如附表 一編號1、3所示之第一級毒品海洛因予吳建璋之事實： ㈠吳建璋於110年3月4日偵訊時結證稱：我的毒品來源是向被告 就是「黑輪」購買的，我是透過不太熟的朋友知道被告有在 賣毒品，且我都是與被告以通訊軟體LINE聯絡，第1次於109 年10月中旬，在台亞加油站 (即彰化縣○○鄉○○○路000號）那 邊，以新臺幣（下同）1000元向被告購買1小包海洛因，另 一次是於同年12月中旬，在二林農會台灣酒窟（即彰化縣○○ 鎮○○路0段000號）馬路旁，以1000元向被告購買海洛因，這 兩次我跟被告買，是因為這兩次他身上都有毒品等語（見偵
3434號卷一第125至127頁）。經核與被告於110年3月4日偵 訊及原審訊問程序（見偵3434號卷二第46頁反面，聲羈卷第 20至21頁）、同年月30日警詢（見偵3434號卷二第82頁反面 至83頁）、同年4月26日原審訊問程序（見偵聲卷第52頁） 、同年月28日偵訊（見偵3434號卷二第126至127頁）、同年 6月25日原審訊問程序（見原審卷第60頁）、同年9月3日原 審準備程序（見原審卷第176頁）時，均供稱有於附表一編 號1、3所示之時間、地點，販賣如附表一編號1、3所示之第 一級毒品海洛因予吳建璋等情相符，並有扣案如附表二編號 1至3所示之物在卷可資補強。
㈡吳建璋於原審審理時雖改稱：附表一編號1、3這兩次，應該 是我先打給被告，然後請被告開車來接我，之後我跟被告一 起去找藥頭買，我與被告是合資，不是被告賣給我，地點是 田間小路不知道什麼路、不確定位置，當時是因為藥癮發作 ，不太清楚問什麼和自己在講什麼，只想做筆錄完趕快走等 語（見原審卷第378至383頁）。惟查，吳建璋於警詢時（僅 作為彈劾使用）陳稱：我第1次於109年10月中旬在彰化縣○○ 鄉○○○路000號（台亞加油站）附近的路上，以1000元向被告 購買一級毒品海洛因1小包（重量不清楚），一手交錢一手 交貨，被告跟我交易，有交易成功；第2次於109年12月中旬 在彰化縣○○鎮○○路0段000號（二林農會台灣酒窟）附近的路 上，以1000元向被告購買一級毒品海洛因1小包（重量不清 楚），一手交錢一手交貨，也是被告跟我交易，也有交易成 功；第3次就是第一次筆錄所述於110年01月26日下午17時， 在彰化縣埤頭鄉新庄路附近，然後到被告上手那裏購買毒品 ，購買1000元，一小包，一手交錢一手交貨，但被告帶我去 是他的朋友（年籍資料不詳）把第一級毒品拿給我後，我把 錢給他等語（見偵3434號卷一第100反面）；於偵訊時亦證 稱：附表一編號1、3（即指109年10月中旬、同年12月中旬 ）我都是直接跟被告購買，因為這2次被告身上都有，另外 那一次我出1000元、被告出2000元總共跟被告的上手買3000 元等語（見偵3434號卷一第126頁反面至127頁）。顯見吳建 璋於警詢、偵訊時，均已明確區分直接向被告購買（第1、2 次）及與被告合資而由被告帶往向他人購買（第3次）之情 形，其於原審審理時所述，已與警詢、偵訊所證上情不符。 是吳建璋於原審審理時所證合資乙節，是否可信，實非無疑 。次查，吳建璋於110年3月4日警詢完畢於同日經移送至彰 化地檢署偵訊時亦稱：現在沒有藥癮發作的情況，檢察官問 的話聽得懂，且警詢筆錄與我今日於警詢時供述之情節都相 符，而且都是依照我自由意思之陳述，也是我親口講的，我
講的都是事實，是親身經歷過的，並非為求交保或減刑才這 樣講，非依照警察要求的內容來供述等語（見偵3434號卷一 第124頁反面至126頁）。是吳建璋於原審審理時所稱偵訊之 證述是因藥癮發作、精神狀態不清楚的狀況下所為乙節，顯 非可採。參以吳建璋偵訊時所述係在無通訊監察譯文可資對 照之情形下，主動向檢察官證稱如附表一編號1、3兩次向被 告購買毒品之事實，並與被告前述㈠部分之自白相符，復有 扣案如附表二編號1至3所示之物足資補強，足認吳建璋於原 審審理時所述，顯係空言迴護被告之詞，不可採信。被告確 有於附表一編號1、3所示之時間、地點，販賣如附表一編號 1、3所示之第一級毒品海洛因給吳建璋之事實，堪以認定。二、被告確有於附表一編號2所示之時間、地點，販賣如附表一 編號2所示之第一級毒品海洛因予洪承儀之事實： ㈠洪承儀於偵訊時結證稱：我於109年11月10幾日，在彰化市抽 海洛因香煙，毒品來源是向「黑輪」即被告購買的，警詢時 警察有播放通訊監察錄音給我聽，是我與被告的聲音，我是 用行動電話跟被告聯絡，通話完約半小時至1小時就在家樂 福對面加油站（彰化市金馬路2段）交易1000元一包海洛因 ；交易後我有施用，毒品是真的，在警局看照片指認才知道 被告的真實姓名，且我並非與被告合資，是向被告購買毒品 等語（見偵3434號卷一第91頁反面至93頁）。經核與被告於 110年3月4日偵訊及原審訊問程序（見偵3434號卷二第46頁 反面，聲羈卷第20至21頁）、同年月30日警詢（見偵3434號 卷二第82頁反面至83頁）、同年4月26日原審訊問程序（見 偵聲卷第52至53頁）、同年月28日偵訊（見偵3434號卷二第 126至127頁）、同年6月25日原審訊問程序（見原審卷第60 頁）、同年7月16日警詢（見32783號警卷第3頁）、同年9月 3日原審準備程序（見原審卷第176頁）時，均供稱有於附表 一編號2所示之時間、地點，販賣如附表一編號2所示之第一 級毒品海洛因給洪承儀等情相符。復有洪承儀於109年11月1 4日19時20分許，以其所持用之行動電話（門號：000000000 0號）與被告所持用之行動電話（門號：0000000000號）聯 絡，雙方並約定於金馬路的家樂福見面之通訊監察譯文附卷 可資參照（見偵第3434號卷一第63頁）。足認被告前開自白 與事實相符。
㈡洪承儀於原審審理時雖改稱：我沒有跟被告購買過毒品，是 跟被告共同吸食，附表一編號2的時間是被告出車禍要我去 載他，被告突然說他身上有一點點第二級毒品要請我吃，我 從來沒有說過有跟被告買毒品等語（見原審卷第414至419頁 ）。惟查，洪承儀於警詢時（僅作彈劾使用）陳稱：我是於
109年11月14日20時許，在彰化市金馬路二段家樂福對面的 加油站（彰化市○○路0段000號）前向「黑輪仔」即被告以一 手交錢、一手交貨之方式購買海洛因毒品等語（見偵第3434 號卷一第55至56頁反面），顯見洪承儀於原審審理時所述上 情，已與洪承儀於警詢、前揭偵訊時明確證稱其向被告購買 海洛因之事實不符。是洪承儀於原審審理時所證上情，是否 可信，已非無疑。次查，此部分經原審法院當庭勘驗洪承儀 偵訊錄音光碟，確認洪承儀之偵訊筆錄記載與其偵訊時所證 一致後，洪承儀又改稱：沒有說過跟被告購買第一級毒品， 有跟被告買毒品，但被告沒有給我等語（見原審卷第419頁 ）；嗣經原審審判長訊問其偵訊時曾證稱買完後有施用一次 乙情後，其隨即改稱：我有拿到安非他命，但沒有給錢等語 （見原審卷第419至420頁）。是可認洪承儀於原審審理時之 證述，顯隨勘驗及詰問之狀況而翻異，而非出於自身記憶之 事實所述，且其證述內容除與其偵訊時之證述及被告前述㈠ 部分之自白不符外，亦無其他客觀證據足以相佐。是可認洪 承儀於原審審理時之證述，係為迴護被告所為，亦無可採信 。被告確有於附表一編號2所示之時間、地點，販賣如附表 一編號2所示之第一級毒品海洛因予洪承儀之事實，亦堪認 定。
三、被告確有於附表一編號4所示之時間、地點，販賣如附表一 編號4所示之第二級毒品甲基安非他命予林怡貞之事實： ㈠林怡貞於偵訊時結證稱：通訊監察所錄到的對話，都沒有跟 被告交易毒品成功，但是於110年2月26、27日我有向被告購 買第二級毒品甲基安非他命成功過一次，因為是前幾天的事 所以記得，這次是前一天（即2月26日）先傳LINE給被告後 ，約好隔日至衛生福利部彰化醫院（下稱彰化醫院）大門那 邊拿給我，前一天他本來跟我約要來找我，但後來沒有，他 說太晚了，叫我隔日（即27日）去彰化醫院那邊，後來隔天 早上他打電話叫我可以過去，到那邊時我說要上班來不及， 但他就說他到了，最後是隔日上午7時許，在彰化醫院路口 消防局斜對面路上，跟他一手交錢一手交貨交易500元的甲 基安非他命，這次我是跟被告買，不是合資等語（見偵第34 34號卷一第21頁反面至22頁反面）。經核與被告於110年3月 4日偵訊及原審訊問程序（見偵3434號卷二第46頁反面，聲 羈卷第20頁）、同年4月26日原審訊問程序（見偵聲卷第52 至53頁）、同年月28日偵訊（見偵3434號卷二第126至127頁 ）、同年6月25日原審訊問程序（見原審卷第60頁）、同年7 月16日警詢（見32783號警卷第3頁）、同年9月3日原審準備 程序（見原審卷第176頁）時，均供稱有於附表一編號4所示
之時間、地點，販賣如附表一編號4所示之第二級毒品甲基 安非他命給證人林怡貞等情相符。復有被告與林怡貞間之LI NE對話紀錄照片在卷可資佐證（見偵3434號卷一第16至17頁 ）。足認被告前開自白與事實相符。
㈡林怡貞於原審審理時雖改稱：附表一編號4本來要請被告幫忙 買第二級毒品甲基安非他命，但被告說沒有在賣，我看到被 告的玻璃球裡面有東西，就問被告的玻璃球可否給我，之後 拿了就走，在警局會說被告有在販賣，是因為幫我做筆錄的 警察、看起來很年輕的，要我講是跟被告購買，因為很多人 咬被告了，不差我一個，至於在檢察官那裡是做偽證等語（ 見原審卷第373至376頁）。惟查，林怡貞於警詢時（僅作彈 劾使用）陳稱：通訊監察所錄到的對話，都沒有跟被告交易 毒品成功，但我有向被告購買第二級毒品甲基安非他命成功 過1次，是自110年2月26日晚間20時34分起，開始聯繫綽號 「黑輪仔」之被告，但他沒有立即回我，一直到當日20時56 分才有與他通話成功，通話內容是他告知我，不然隔日（27 日）早上，我們至彰化醫院接受美沙酮治療時再交易毒品， 隔日早上6時58分起開始與被告聯絡，但被告先是都沒有接 聽，後來被告主動回覆電話給我，時間也是6時58分，告知 我可以出發前往彰化醫院，所以我於同日7時38分抵達彰化 醫院時，有再撥打電話給被告，被告告知還要再十多分鐘， 我一直等到7時45分被告都還沒出現，所以傳了文字訊息「 我上班來不及了」，並再撥打一通電話給被告後，被告就出 現在場；我係於110年2月27日7時45分，在彰化醫院入口消 防局斜對面的路口，以500元之代價向被告購得第二級毒品 安非他命1小包（0.1公克），有一手交錢、一手交貨等語（ 見偵第3434號卷一第11頁反面至12頁）。顯見林怡貞於原審 審理時所述上情，已與其於警詢、前揭偵訊時明確證稱其向 被告購買甲基安非他命之事實不符。是林怡貞於原審審理時 所證上情，是否可信，已非無疑。次查，證人即製作證人林 怡貞筆錄之警員蔡孟珅（以下僅稱姓名）到庭證稱：110年3 月4日我支援協辦本案而幫林怡貞做筆錄，當時的筆錄都有 按照林怡貞供述記載，也都有錄音錄影，雖然有跟林怡貞說 有其他人指認被告，但並沒有叫林怡貞作偽證說是被告販賣 毒品給她，當天作筆錄時，是先將通訊監察的內容全部問完 ，林怡貞都說沒有交易毒品以後，林怡貞才自行提出通訊軟 體LINE的資料表示有跟被告購買毒品，沒有印象林怡貞有講 過被告沒有在販賣毒品，或是要跟被告合資購買等語（見原 審卷第407至408頁）。且本件經原審告以蔡孟坤上開所證： 係林怡貞主動拿出與被告間之LINE對話紀錄，說這才是跟被
告購買毒品之相關通訊資料等語後，林怡貞即改稱：在警局 說的意思是強調被告沒有販賣，是跟被告一起合資購買等語 （見原審卷第410至411頁），其於原審審理時之證述，已有 隨詰問狀況而翻異之情形，顯非出於自身記憶之事實而為證 述。參以員警若確有要求林怡貞指證被告販毒之意，應可依 先行詢問之通訊監察譯文要求林怡貞直接依其中內容指證即 可，不僅無須大費周章逐一訊問譯文內容，且亦可藉此客觀 證據為憑，是益徵林怡貞於原審審理時證稱係受員警誘導而 指證乙情，實難採信。再衡以林怡貞於原審審理時證述之內 容，除與其於偵訊時之證述及被告前述㈠部分之自白不符外 ，亦無其他客觀證據足以相佐。是可認林怡貞於原審審理時 改稱上情，係為迴護被告所為，亦無可採信。被告確有於附 表一編號4所示之時間、地點，販賣如附表一編號4所示之第 二級毒品甲基安非他命予林怡貞之事實，洵堪認定。四、被告固以前詞置辯。惟查：㈠吳建璋警詢（以下均僅作彈劾使用）、偵訊及原審審理時，均未曾證稱係於109年11月、12月左右透過友人認識被告乙節（見偵3434號卷一第96至99、100、124至127頁，原審卷第377至383頁），且吳建璋雖曾於110年3月4日第1次警詢時稱：自109年11月、12月起向被告購買毒品等語（見偵3434號卷一第99頁）。惟其於同日第2次警詢時即主動向警方證述被告如附表一編號1、3販賣第一級毒品海洛因之事實（見偵3434號卷一第99頁），且據被告於如前述一㈠所示之歷次訊問時自白在卷，並有扣案如附表二編號1至3所示之物可資補強等情，已如前述。足認吳建璋之指證，實屬有據。再被告於110年3月4日偵訊自白兩次販賣海洛因毒品予吳建璋時，亦自承：是用LINE聯絡等語（見偵3434號卷二第47頁），亦足認其與吳建璋早於109年10月間即得用LINE相互聯絡甚明。況本件並無證據可證吳建璋有何誣陷被告之動機，是被告辯稱：109年10月中旬我還不認識吳建璋，吳建璋如何會跟我購買，顯然是誣陷等語，並非可採。㈡本件林怡貞於原審審理時證稱係受員警誘導而指證乙情，實難採信等情，已如前三㈡所述。是被告辯稱：林怡貞從頭到尾都說沒有跟我買，是警察突然間說「余嘉昇已經很多人咬了，沒差你一個」，林怡貞才說有跟我購買等語，亦非可採。㈢洪承儀於原審審理時之證述與其於偵訊時所述不一，其於原審審理時之證述係為迴護被告所為，無可採信等情，已如前二㈡所述。且洪承儀於警詢（以下均僅作彈劾使用）時係證稱：我認識被告，是朋友關係，我與他沒有無仇恨或糾紛，我不知道被告的真名，但我認得出人，我平時都是透過手機號碼與他聯繫等語（見偵3434號卷一第56頁正反面），顯未否認與被告認識，僅證稱不知被告真實姓名而已。且如洪承儀確實知悉被告真實姓名且有意誣陷被告，自可直接證稱被告姓名及犯罪事實即可，實無必要刻意就此細節予以掩飾。是被告辯稱：洪承儀說謊且是刻意誣陷等語，亦無足採。㈣再者，被告雖辯稱：當初自白是為了交保、是因為律師一直要求所以才認罪等語。惟被告於偵查及審判中乃多次認罪，亦未經法院或檢察官允以交保，直至原審法院於110年6月25日交保後，被告仍於110年9月3日之準備程序表示全部認罪，是被告是否坦承犯行，顯然與是否交保無涉。況本件並無證據可認原審辯護人，有何誘使被告承認販賣毒品如此重罪之行為，且被告於111年10月18日審理程序否認犯行時之辯護人與先前坦承犯行之辯護人亦屬同一辯護人，並未因同一辯護人而有為相同供述之情形，益證被告無論是自白或否認犯行，均與委任何辯護人無關，單純是被告出於自由意志下所為甚明。是被告上開所辯，顯非可採。五、辯護意旨固稱：吳建璋、洪承儀、林怡貞之警詢證詞不具有 較為可信之情況，原審以之作為認定被告犯罪之證據，與刑 事訴訟法第159條之2規定有違；且吳建璋、洪承儀、林怡貞 於警詢及審判時之證述前後不一，不能作為認定被告犯罪之 證據，縱認其等之警詢或偵訊證詞得作為證明被告有罪之證 據，但除其等警、偵訊時之單一指述外，也缺乏補強證據等 語（見本院卷第15至29、119、181至183頁）。惟查，本件 吳建璋、洪承儀、林怡貞於警詢時之陳述，本判決僅用以彈 劾其等各自於原審審理證述，並未作為認定被告販賣毒品事 實之用，已如前述。且吳建璋、洪承儀、林怡貞等人指證被 告販毒之事實，除據前揭被告歷次之自白外，尚有扣案如附 表二編號1至3所示之物，及核與交易當時聯絡狀況具有關聯 性之洪承儀與被告之通訊監察譯文、被告與林怡貞間之LINE 對話紀錄照片在卷足資補強，亦如前述。是辯護意旨上開所 辯，亦無足採。
六、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」
或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷，處罰販賣毒品罪刑 至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端 交付毒品予他人。參之被告於110年4月28日偵訊時自承：我 所犯的是販賣毒品，因為我幫人買毒品時，藥頭會請我吸毒 ，我自己有賺一點點施用的部分，沒有賺到現金，藥頭怕被 搶，所以由我出面跟藥腳交易，如果我有去找藥頭拿，藥頭 就會請等語（見偵3434號卷二第126至127頁）；於110年4月 26日原審訊問時供稱：賣給洪承儀、林怡貞時，我有賺取一 點點施用的利益等語（見偵聲卷第52至53頁），亦可明瞭。 是被告係基於營利之意圖而為如附表一所示之販賣毒品行為 ，亦可認定。
七、綜上所述，被告上訴及辯護意旨所辯，均不足採信。本案事 證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣海洛因及甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告就附表一編號1至4各次犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
三、又彰化地檢署檢察官110年度偵字第8427號併辦意旨書所列 之犯罪事實，與起訴書附表一編號2、4所示之犯罪事實相同 ，核屬事實上同一案件而為起訴之效力所及，本院自應併予 審理。
肆、刑之加重減輕事由
一、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院 以100年度訴字第1067號、第1115號判決分別判處有期徒刑1 年、8月確定；復因竊盜案件，經同院以100年度易字第1195 號、101年度簡字第1329號判決分別判處有期徒刑3月(共3罪 )、3月確定。上開各案經同院以101年度聲字第11號裁定應 執行有期徒刑2年2月確定，接續另案執行後，於108年1月18 日假釋出監，於108年11月19日假釋期滿未經撤銷，視為執
行完畢等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘 明構成累犯之事實及應加重其刑之理由（見本院卷第181、1 87、266、268頁），並經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表（見本院卷第76至80頁）屬實。其於刑之執行完畢 後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯，自得 做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年 台上大字第5660號裁定參照）。且本院審酌被告於上開犯行 後，仍不知警惕，復為本件犯行，足見被告有其特別惡性、 對於刑罰之反應力顯然薄弱，綜核全案情節，本件依累犯規 定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其等所應負 擔之罪責，亦不會造成其等人身自由因此遭受過苛之侵害， 無違罪刑相當原則及比例原則，爰各依司法院大法官釋字第 775號解釋理由書意旨及刑法第47條第1項規定，除死刑及無 期徒刑依法不得加重外，其餘依法加重其刑。
二、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157 號判決要旨參照）；且按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決要旨參照）。經查，被告所為如附表一編號1至3所示 販賣第一級毒品海洛因予吳建璋、洪承儀之犯行，雖無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，而值非難，然考量被告販賣對 象僅有2人，實際取得金額僅有3000元（每次各1000元）， 其販賣人數及數量非多、實際獲利金額亦屬有限；且購買該
毒品施用者洪承儀、吳建璋本即有施用毒品習慣，業據其等 陳述在卷（見偵3434號卷一第56、98頁），亦非因被告之販 賣行為而沾染毒品惡習，可見其販賣毒品之犯罪情節尚非極 惡，相較於長期販賣之大盤毒梟，其對社會治安及國民健康 危害顯然較輕，從其犯罪情節觀之，倘逕對被告處以販賣第 一級毒品罪法定最輕本刑即無期徒刑，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金之刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則。是以，被告所為如附表一編號1至3所示販賣第一 級毒品海洛因之犯罪情狀相較於法定刑，在客觀上足以引起 一般人同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。至被告所為如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯 行，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（無期徒刑部 分不得加重）後，其最低之處斷刑為有期徒刑10年1月，相 較於其上開販賣海洛因之罪，並非甚重。是本院考量被告上 開所犯罪名之處斷刑與其犯罪情節後，認被告所為如附表一 編號4所示之販賣第二級毒品犯行，並無情輕法重之特殊狀 況，尚不足以引起一般人普遍之同情，爰不依刑法第59條規 定酌量減輕其刑，附此說明。
伍、本院之判斷
原審認本件被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59條等規 定，審酌被告前已有多次施用毒品前科（不含上述構成累犯 部分），知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣上開毒品予施用者，增加 毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造 成具體危害；再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品 之數量、所得，及其犯後先坦承所有犯行之後又否認販賣毒 品犯行之犯後態度；再考量其年齡、素行、教育程度、身體 狀況、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一 原判決主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定定其 應執行之刑（即就附表一所示販賣第一級毒品、第二級毒品 部分與被告於本院撤回上訴之轉讓第一級、第二級毒品部分 合併定刑）。復說明：一、附表二編號1、3所示之物，均係 被告供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，在各犯罪項下宣告沒收；二、附表二編號2所示之 夾鏈袋，為被告所有預備供販賣毒品所用之物，爰依刑法第 38條第2項規定，在各犯罪項下宣告沒收；三、被告就附表 一所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告 販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3 項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額；四、附表二編號4至7所示之物 ，與被告本案販賣毒品無關乃牽涉其另案施用毒品犯行，爰 不逕於本案宣告沒收或銷燬；五、其餘扣案如附表二編號8 所示之物，雖屬被告所有，然與本案無直接關聯性，爰不另 為沒收之宣告等情。經核原判決認事用法均無違誤，量刑尚 屬適當，沒收亦於法有據，應予維持。被告上訴意旨仍執前 詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回（原判決雖未引 據卷內證據說明其沒收附表二編號1至3扣案物品之依據，並 認為吳建璋、林怡貞之警詢筆錄有證據能力，及未說明定應 執行刑時所審酌之事由，而有微疵，然沒收部分既已據被告 自承均係其所有供販賣毒品所用或預備供販賣毒品所用之物 〈見偵3434號卷二第46頁，原審卷第61頁〉，且本院考量刑罰 邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，認 原審所定之應執行刑並無不當，又除去吳建璋、林怡貞之警 詢筆錄，依上開說明，仍足以認定被告犯罪，上開瑕疵自不 影響判決結果，而無庸予以撤銷改判，併此敘明）。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃建銘提起公訴及移送併辦，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜 法 官 林宜民 法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：(民國／新臺幣)
編號 原起訴書及移送併辦附表編號 對象 販賣方式 原判決主文 1 ①110年度偵字第3434號起訴書附表ㄧ編號3 吳建璋 余嘉昇以持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE（暱稱東風加、黑輪）與吳建璋持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE（暱稱吳建璋）聯絡後，於109年10月中旬某日，在彰化縣○○鄉○○○路000號台亞加油站附近的路上，由余嘉昇以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包(重量不詳)予吳建璋，並當場收取1,000元。 余嘉昇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 ①110年度偵字第3434號起訴書附表ㄧ編號2 ②110年度偵字第8427號併辦意旨書附表ㄧ編號2 洪承儀 余嘉昇於109年11月14日19時20分56秒許，以持用門號0000000000號行動電話與洪承儀持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於109年11月14日20時許，在彰化縣○○市○○路0段000號家樂福對面之加油站，由余嘉昇以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包(毛重0.4公克)予洪承儀，並當場收取1,000元。 余嘉昇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 ①110年度偵字第3434號起訴書附表ㄧ編號4 吳建璋 余嘉昇以持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE（暱稱東風加、黑輪）與吳建璋持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE（暱稱吳建璋）聯絡後，於109年12月中旬某日，在彰化縣○○鎮○○路0段000號二林農會臺灣酒窟附近的路上，由余嘉昇以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包(重量不詳)予吳建璋，並當場收取1,000元。 余嘉昇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 ①110年度偵字第3434號起訴書附表ㄧ編號1 ②110年度偵字第8427號併辦意旨書附表ㄧ編號1 林怡貞 余嘉昇於110年2月26日20時56分許、同年月27日6時58分、7時38分許，以持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE（暱稱黑輪）與林怡貞持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE（暱稱林小豬）聯絡後，於110年2月27日7時45分許，在彰化縣○○鄉○○路0段00號衛生福利部彰化醫院入口之消防隊斜對面的路口處，由余嘉昇以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包(毛重0.1公克)予林怡貞，並當場收取500元。 余嘉昇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二（扣案物品）
編號 物品名稱及數量 備註 1 電子磅秤1台 2 夾鏈袋1包 3 紅米 NOTE7行動電話1支 門號0000-000000號，序號0000-0000-0000-000、0000-0000-0000-000號 4 海洛因2包(含外包裝袋2個) 毛重約0.45公克、0.35公克 5 玻璃球吸食器1支 6 鏟管1支 7 使用過的注射針筒2支 8 IPhone6S手機1支 門號0000-000000號，序號0000-0000-0000-000號