臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1333號
上 訴 人
即 被 告 張家瑋
公設辯護人 王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度訴字第934號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第23601號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決科刑部分撤銷。
張家瑋共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年。 理 由
壹、審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）」。本件被告張家瑋於本院審理程序 中自白犯行，表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第116頁） ，故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判 決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。貳、科刑
被告著手於共同販賣第三級毒品之實行，惟因喬裝買家之員 警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生 犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
參、撤銷原判決之理由
原審認被告犯行明確而予科刑，固非無見，惟被告於原審否 認犯行，於本院則坦承犯行，原審未及斟酌此節而為量刑， 尚有未恰。被告上訴意旨略以：被告已經坦承犯行，且同案 共犯刑度較輕，請予以援引刑法第59條減輕其刑等語。按刑 法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度
刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年度台上 字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須 就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社 會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高 法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件第三級毒品 為違禁物，持有即構成犯罪，販售更為重罪，此應為被告所 明知，被告本次遭查獲之毒品咖啡包多達100包，且無何理 由需靠販售毒品營生，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪 之最輕刑度為有期徒刑7年，被告經減刑後，最低刑度可達3 年6月，難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59 條酌減其刑。惟原審量刑既有可議之處，自應由本院將原判 決科刑部分撤銷，另為適法判決。
肆、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉毒品為 法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康及 社會秩序之危害，仍為圖私利，共同販賣第三級毒品，所販 賣之第三級毒品數量高達100包，純質淨重為16.30公克，倘 流入市面，將可供為眾多毒品施用者之毒品來源，其行為對 於他人身心健康及社會秩序，已造成極大之危險，影響非微 ，尤以其於整體犯罪流程中所位居之角色，身居幕後而支配 、掌控受其指揮之證人游畯淵，所為甚屬可議。嗣經檢警循 線查獲，至原審審理均矢口否認犯行，犯後態度顯屬不佳， 雖於本院已坦認犯行，然較之於偵查中即自白犯行之犯嫌， 量刑自不宜過輕。末兼衡被告本案行為之動機、目的，及自 陳之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。