臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第527號
上 訴 人 林俊杰
訴訟代理人 洪家駿律師
複 代理 人 劉旻翰律師
被上訴人 廖怡霆
訴訟代理人 沈泰基律師
楊淳淯律師
上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，上訴人對於中華
民國111年8月17日臺灣臺中地方法院111年度訴字第398號第一審
判決提起上訴，本院於112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠確認如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權 於新臺幣850萬元範圍內不存在部分；㈡命上訴人應塗銷如附 表所示最高限額抵押權登記部分，及訴訟費用之裁判，均廢 棄。
二、上開廢棄㈠、㈡部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任， 民法第1151條、第1153條第1項分別定有明文。因此，繼承 人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼 承之債務並非各繼承人公同共有，繼承人訴請確認繼承債務 不存在，無須以全體繼承人為原告起訴(最高法院86年度台 上字第2057號判決參照)。又請求回復公同共有物， 亦無須 以全體共有人一同起訴，此觀民法第821條共有人物上請求 權規定，於公同共有亦準用之(民法第828條第2項、第831條 參照)，應可明瞭。準此，被上訴人廖怡霆本於坐落臺中市○ ○區○○段000地號土地(面積593.94平方公尺、應有部分170分 之7，下稱系爭土地)公同共有人之地位(原為其父○○○所有， 迨○○○於民國110年9月28日死亡後，由其妻○○○與其女廖怡霆 、○○○(下稱○○○3人)共同繼承；見原審卷第21-25頁、本院卷 第240頁)，並本於連帶債務人之地位〈此債務即上訴人林俊 杰主張以系爭土地設定如附表所示最高限額抵押權擔保總金
額新臺幣(下同)1,020萬元之債權；此抵押權與所擔保債權 以下分稱系爭抵押權、系爭抵押債權〉，據以主張系爭抵押 債權不存在，及系爭抵押權登記妨害系爭土地所有權行使， 而訴請確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，依 上規定及說明，應無須以全體公同共有人一同起訴，合先敘 明。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第 一審已提出攻擊或防禦方法為補充者，則不在禁止之列，此 觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定自明。查林俊杰於原 審已主張系爭抵押債權存在，與○○○成立消費借貸關係，嗣 於上訴後主張其與○○○以負欠下述買賣價金匯款，作為消費 借貸之標的，僅屬交付借款方式之補述，核係已提出攻擊或 防禦方法為補充，於法洵無不合。廖怡霆反此主張不得為此 補充，應無依據。
貳、實體方面：
一、廖怡霆主張：
○○○前於108年3月21日，以系爭土地為林俊杰設定系爭抵押 權，以擔保系爭抵押債權。○○○3人於○○○死後共同繼承取得 系爭土地。茲因○○○生前生活單純，無借款需求，未聽聞曾 向林俊杰借款情事，是系爭抵押債權應不存在。又因○○○已 死亡，經○○○3人於111年4月26日郵寄台中法院郵局存證號碼 000號存證信函予林俊杰，請求林俊杰應於3日確定債權，若 未回覆則視為拒絕發生債權，業經林俊杰於翌日收受此函， 是依民法第881條之12第1項第4款、第881條之5第2項規定， 系爭抵押債權於請求後經過15日，已於111年5月15日確定， 而不再繼續發生，且系爭抵押債權從未發生，故系爭抵押權 失所附麗，亦不存在，則系爭抵押權登記，自屬妨礙系爭土 地所有權之行使，林俊杰應負塗銷登記之義務。爰依民法第 828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求確認 系爭抵押債權不存在，及林俊杰應將系爭抵押權登記塗銷。二、林俊杰則以：
○○○生前屢向林俊杰借款，雙方嗣於107年6月19日簽定不動 產買賣契約書(下稱甲約)，約定由○○○將其所有坐落臺中市○ ○區○○○段0000地號土地應有部分10000分之172，及其上0000 0、00000、00000、00000建號建物(門牌各為○○街000號、00 0號、000號、000號；下稱○○街房地)，出賣林俊杰，並以此 買賣價金2,500萬元抵償負欠林俊杰之債務(㈠舊欠1,000萬元 、㈡代償臺中銀行信貸200萬元、㈢代償臺中銀行抵押貸款1,1 39萬1,649元、㈣代償土地增值稅137萬6,987元、㈤舊欠數十 萬元)。林俊杰本無須再給付買賣價金，因聽從代書○○○之建
議，須有買賣金流資料，林俊杰因此先後於107年6-8月間共 匯款860萬8,351元(下稱系爭匯款)至○○○之臺中銀行西屯分 行000000000000號帳戶(下稱中銀帳戶)，並約定○○○應將系 爭匯款返還。詎○○○遲未返還，雙方遂於108年3月19日會算 扣除現金清償金額後，尚欠850萬元，並簽署850萬元借款契 約(下稱乙約)，再由○○○於同日簽發票號000000000、金額85 0萬元、到期日為113年3月18日之本票(下稱系爭本票)予林 俊杰，及設定系爭抵押權，供作850萬元準借貸之擔保。是 此850萬元即為系爭抵押債權，茲因迄未獲清償，系爭抵押 權與系爭抵押債權均有效存在。是廖怡霆猶否認系爭抵押債 權存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，俱無依據等語，資為 抗辯。
三、原審為林俊杰敗訴之判決，林俊杰不服而全部提起上訴；兩 造之聲明如下：
㈠林俊杰之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉廖怡霆於第一審之訴駁回。
㈡廖怡霆之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人○○○曾於105年4月22日匯款150萬元至林俊杰之玉山銀 行北屯分行0000000000000號帳戶(見原審卷第241頁)。 ㈡林俊杰與○○○於107年6月19日簽定甲約，雙方約定林俊杰以2, 500萬元向○○○購買○○街房地，已於107年8月2日辦竣所有權 移轉登記；林俊杰復於107年8月2日以○○街房地設定最高限 額抵押權予彰化銀行，擔保債權總金額1,800萬元(見原審卷 第167-178、207-221頁)。 ㈢林俊杰曾先後於107年6月20日、同年月28日、同年8月17日將 系爭匯款(各匯款250萬元、250萬元、360萬8,351元)匯 至○ ○○之中銀帳戶(見原審卷第135-139頁)。 ㈣○○○前於108年3月21日將系爭土地設定系爭抵押權予林俊杰， 擔保系爭抵押債權(總金額1,020萬元；見原審卷第21-22、1 15-126頁)。
㈤系爭抵押債權於111年5月15日確定(見原審卷第151-157頁)。 ㈥○○○於110年9月28日死亡，其繼承人為○○○3人(均未拋棄繼承 ；見原審卷第23-25頁、本院卷第251-257頁)。五、兩造爭執事項：
㈠系爭抵押債權是否存在？
㈡廖怡霆依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規 定，請求林俊杰應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠系爭抵押債權：
⒈按88年4月21日新增訂民法第474條第2項「當事人之一方對他 方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸 之標的者，亦成立消費借貸」規定，其立法理由：消費借貸 契約，固以當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物 之交付而成立為典型；惟當事人之一方對他方負金錢或其他 代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，例如 ：積欠工資、價金、工程款等而以之作為消費借貸時，亦應 成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成 立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。爰參考 德國民法第607條第2項、日本民法第588條規定，增訂第2項 。惟其標的，仍以金錢或其他代替物為限，俾與消費借貸之 係以種類、品質、數量相同之物返還之性質相等。經查： ⑴系爭抵押權登記應否塗銷，取決於系爭抵押債權猶否存在乙 情；而系爭抵押債權是否即屬850萬元準借貸債權，則應視 林俊杰所為舉證，已否完足為斷。本院肯認林俊杰所提書證 ，俱可證明系爭抵押債權存在；及其所舉證人，即仲介人員 ○○○、經辦代書○○○(以下合稱○○○2人)於本院所為證言，乃出 於其等本人親自觀察見聞所得，而非自他人傳述聽聞而來， 本具不可代替性，且其等既非系爭抵押債權之債權人或債務 人，難認有何利害關係，衡情亦無虛捏其事之動機，應可擔 保其等證言之真實性與憑信性，茲再分述如下。 ⑵林俊杰抗辯○○○欠伊1,000萬元，業據提出抵押借款收據影本 為證(見本院卷第203頁)，其上載明：○○○於106年6月29日向 林俊杰借到1,000萬元，借款確實收訖無訛，並提供○○街房 地供林俊杰設定抵押權等情，亦有記載相符抵押權設定登記 之登記異動索引資料在卷可稽(附於本院限閱卷)，參酌最高 法院87年度台上字第1611號判決意旨，借用人出具之借據表 明已收到借款者，足可證明有交付借款之事實，自堪認此債 權確屬存在。
⑶林俊杰抗辯伊於106年7月3日為○○○代償臺中銀行信貸200萬元 ，業據提出中國信託銀行文心分行匯款單影本為證(見本院 卷第75頁)，其上記載收款人○○○，匯入200萬元至 中銀帳戶 各情，且據○○○2人於本院審理時咸證稱確有其事(見本院卷 第144、147頁)，堪認此債權確屬存在。 ⑷林俊杰抗辯伊於107年8月6日為○○○代償臺中銀行抵押貸款1,1 39萬1,649元，業據提出其彰化銀行北屯分行0000000000000 0號帳戶存摺封面與內頁交易影本為證(見本院卷第93頁)，
核屬相符，且據○○○2人於本院審理時均證稱確有其事(見本 院卷第144、147頁)，堪認此債權確屬存在。 ⑸林俊杰抗辯伊為○○○代償土地增值稅137萬6,987元，業據提出 土地增值稅繳款書影本為證(見本院卷第95頁)，核屬相符， 且據○○○2人於本院審理時均證稱確有其事(見本院卷第144、 147頁)，堪認此債權確屬存在。
⑹林俊杰抗辯○○○負欠伊借款未清償，經○○○建議○○○將○○街房地 賣給伊，以買賣價金抵償舊欠，伊本無須再給付買賣價金， 因聽從○○○之建議，須有買賣金流資料，因此將系爭匯款匯 至中銀帳戶，並約定○○○應如數返還，嗣因遲未返還，雙方 遂於108年3月19日會算欠款金額為850萬元〈會算計算式：❶ 買賣價金部分：2,500萬元－借款1,000萬元－代償信貸200萬 元－代償抵押貸款1,139萬1,649元－代償土地增值稅137萬6,9 87元－23萬1,364元(數十萬元借貸之會算金額)＝0；❷系爭抵 押債權部分：860萬8,351元－清償現金10萬8,351元＝850萬元 〉，並簽署乙約，再由○○○交付系爭本票予伊，及設定系爭抵 押權，供作850萬元借款之擔保等情，業據提出甲約、乙約 、系爭本票、抵押權設定契約及他項權利證明書影本為證( 見原審卷第77、79、83-89頁)，核屬相符，且經○○○2人於本 院審理時咸證稱確有其事(見本院卷第142-147頁)，復有締 結甲約之現場照片在卷可稽(下稱系爭照片；❶著紅色上衣男 子是○○○、❷著白色上衣男子是○○○、❸著土黃色上衣女子是○○ ○、❹著灰色上衣女子是○○○之助理○小姐；見原審卷第141頁) 。凡此，堪認此850萬元債權確屬存在。
⒉從而，○○○因負欠林俊杰850萬元未清償，遂與林俊杰簽署乙 約，核屬以積欠舊債務作為消費借貸之標的，依民法第474 條第2項規定，亦應成立消費借貸，自無疑義。換言之，林 俊杰抗辯系爭抵押債權於850萬元範圍內存在，核與前開客 觀事證，俱無不符，應堪採認。廖怡霆反此主張系爭抵押債 權全部不存在，僅於逾850萬元以上部分可採，其餘則難採 認。
㈡塗銷系爭抵押權登記：
⒈按抵押權消滅後，抵押權人始負有塗銷抵押權登記之義務。 抵押權消滅之原因，除與一般物權之消滅原因，如混同、拋 棄等相同外，尚有擔保債權全部消滅、除斥期間經過、抵押 物滅失、實行抵押權等；至於最高限額抵押權於確定後並非 當然消滅，必須該抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後 抵押權之從屬性，該抵押權始歸消滅(最高法院76年度第3次 民事庭會議決議、83年度台上字第1055號判決參照)。 ⒉查系爭抵押債權既於850萬元範圍內存在，且於111年5月15日
確定後，廖怡霆亦未能舉證已清償，或有何其他抵押權消滅 原因存在，林俊杰自無須負塗銷登記義務，則廖怡霆猶本於 系爭土地公同共有人之地位，請求塗銷系爭抵押權登記，洵 無依據。
七、綜上所述，廖怡霆依民法第828條第2項、第821條、第767條 第1項中段規定，請求確認系爭抵押債權逾850萬元以上部分 不存在，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。從而原審就超過上開應准許部分，為林俊杰敗 訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上開應准許部分，原審為林俊杰敗訴之判決，其理 由容有未洽，但結論並無不合，仍應維持。林俊杰仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
附表(系爭抵押權)： 土地地號、面積、應有部分 臺中市○○區○○段000地號、593.94平方公尺、170分之7 所有權人即設定義務人 ○○○ 權利種類 最高限額抵押權 擔保債權總金額 新臺幣1,020萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務 擔保債權確定期日 民國113年3月18日 抵押權人 林俊杰 債權額比例 1分之1 違約金 逾期處本金外加50%作為懲罰性之違約金 流抵約定 於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有 受理登記年期字號 臺中市中正地政事務所108年收件正興登字第6710號