臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上更一字第4號
上 訴 人 戴宏一
訴訟代理人 王炳人律師
蘇仙宜律師
被 上訴 人 呂春綢
楊文蘭
共 同
訴訟代理人 葉思慧律師
吳尚昆律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年1月24日
臺灣臺中地方法院106年度重訴字第427號第一審判決，提起一部
上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於民國112年5
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假 執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
二、被上訴人呂春綢應給付上訴人新台幣肆仟壹佰壹拾肆萬肆 仟壹佰壹拾捌元，及自民國一○六年五月十六日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人呂春綢應給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬玖仟捌 佰伍拾玖元，及自民國一一一年七月十九日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人呂春綢負擔1000分之998 ，餘由上訴人負擔。追加之訴訟費用，由被上訴人呂春綢 負擔。
六、本判決命被上訴人呂春綢給付部分，於上訴人以新台幣壹 仟肆佰參拾萬元為被上訴人呂春綢預供擔保後得假執行， 但被上訴人呂春綢如以新台幣肆仟貳佰柒拾柒萬參仟玖佰 柒拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按請求之基礎事實同一者，於訴狀送達被告後，原告仍得 將原訴變更或追加他訴，毋庸得被告同意，此觀民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上 訴人於原審起訴聲明求為：被上訴人呂春綢、楊文蘭（下 分稱姓名，合稱呂春綢等2人）應連帶給付新臺幣（下同 ）4,122萬6,562元及加計法定遲延利息之判決（見原審卷 第116頁），經原審判決駁回其訴，上訴人僅就其中4,114
萬4,118元本息敗訴部分（下稱原訴）提起上訴，並於第 二審程序將此部分請求列為「先位聲明」，且追加請求呂 春綢等2人應再連帶給付162萬9,859元及加計自111年7月1 9日起算之法定遲延利息，復另追加「備位聲明」，求為 ：呂春綢應給付3,684萬1,004元，及其中162萬9,859元加 計自起訴狀繕本送達翌日起，其中3,521萬1,145元加計自 108年9月18日起算之法定遲延利息（下稱3,684萬1,004元 本息）之判決（見本院更一審卷二第384、385頁），核其 原來之訴及上開追加之訴，所據以請求之基礎事實均涉及 上訴人是否借用被上訴人呂春綢帳戶買賣訴外人○○國際股 份有限公司（下稱○○公司）股票，雙方間有無存在借名契 約關係及被上訴人是否擅行處分○○公司股票等節，難謂其 基礎事實並非同一，是上訴人所為上開訴之追加，依據上 開說明，自無須呂春綢等2人同意即得為之。呂春綢等2人 辯稱不同意上訴人為訴之追加，於法難謂有據。 二、次按當事人得補充或更正事實上之陳述，為民事訴訟法第 256條所明定。本件上訴人於最高法院發回前，均主張其 與呂春綢於100年4月19日成立借名契約關係，嗣於本院更 審程序改稱其係於98年9月3日與呂春綢成立借名契約關係 （見本院更審卷二第276頁），核屬更正其事實上之陳述 ，並非提出新攻擊防禦方法，自為法之所許。呂春綢等 2 人抗辯應依民事訴訟法第447條第3項規定，駁回上訴人上 開主張云云，容有誤會。
三、又上訴人就原訴部分，原主張依據民法第184條第1項前段 、後段及第185條第1項、第2項規定為請求，嗣於本院審 理時表示撤回民法第185條第1項前段規定之請求部分（見 本院更審卷二第276、376頁），則原審就此部分所為之判 決，因此失其效力，本院自無須更就該判決此部分之上訴 為裁判，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：楊文蘭、呂春綢分別為伊配偶、岳母，伊 於98年9月3日與呂春綢達成合意，由伊借用呂春綢開設 之台北富邦商業銀行○○○分行（下稱富邦銀行）00000 000 0000號活期帳戶（下稱系爭富邦存款帳戶）及富邦綜 合 證券股份有限公司○○分公司（下稱富邦證券）00000 0000 00號帳戶（下稱系爭富邦證券帳戶，與系爭富邦存 款帳 戶合稱系爭帳戶）買賣○○公司股票，呂春綢同意 伊保管 使用系爭帳戶之存摺、印章，並授權伊得以代理 人名義 為股票買賣交易。嗣呂春綢同意改以電子授權方 式，使 伊能直接以手機軟體進行股票交易，而於105年10 月21日
與伊一同前往富邦證券辦理，並當場將電子式交 易密碼 通知單交予伊，且設定伊電子信箱作為回報股票 交易訊 息之用，雙方就系爭帳戶成立借名契約（下稱系 爭借名 契約）。詎楊文蘭於106年3月4日與伊發生家庭糾 紛，竟 於同年月7日偕同呂春綢以遺失為由，換發系爭帳 戶之新 存摺、印鑑章，並取消電子式交易，改授權由楊 文蘭進 行下單，變賣股票所得價金存入系爭富邦存款帳 戶後， 再由楊文蘭逕自領取或匯入其銀行帳戶，致伊受 有損害 。系爭富邦證券帳戶於105年10月21日有○○公司 股票餘額 74萬4,194股，扣除伊於同年11月1日至000年0 月0日間 電子下單賣出6萬3,000股，尚餘68萬1,194股， 以106年 3月7日收盤價每股60.4元計算，伊共計受有損害 4,114萬 4,118元。爰依民法第184條第1項後段、第185條 第1項、 第2項規定，先位聲明求為命被上訴人連帶如數 給付， 及加計法定遲延利息之判決。並於本院追加主張 ：伊於 106年3月6日、7日電子下單賣出○○公司股票2 萬7,000股 ，所得價金162萬9,859元存入系爭富邦存款帳 戶後，遭 楊文蘭、呂春綢轉出或提領，構成共同侵權行 為，而於 先位聲明，追加求為命呂春綢等2人再連帶給付162萬9,85 9元及加計自111年7月19日起算法定遲延利息之判決。倘 認呂春綢等2人並無侵權情事，伊已終止系爭借名契約， 惟呂春綢等2人竟自106年3月7日起至108年9月18日止，將 上開○○公司股票68萬1,194股全數賣出，自應返還所得價 款3,521萬1,145元及前述162萬9,859元。爰另追加依民法 第541條第1項、第179條規定，備位聲明求為命呂春綢給 付3,684萬1,004元本息之判決（未屬本院部分，不予贅述 ）。
二、呂春綢等2人則以：呂春綢於96年9月間開立系爭帳戶， 自98年4月起委託獨生女楊文蘭買賣、申購有價證券及辦 理交割，並將存摺及印章交由楊文蘭保管，帳戶內股票 及金錢均為呂春綢所有，未曾授權或同意上訴人使用系 爭帳戶。嗣楊文蘭於106年3月7日驚覺帳戶遭電子下單交 易股票及盜領款項，懷疑上訴人藉陪同呂春綢辦理網路 下單手續時，伺機取得富邦證券提供之網路下單帳號密 碼後所為，其等為避免財物損失，乃終止網路下單服務 。又呂春綢將系爭帳戶交由楊文蘭使用，由楊文蘭或上 訴人出資購買○○公司股票方式奉養呂春綢，其與上訴 人 間就系爭帳戶並無借名契約存在。縱存有系爭借名契 約 ，上訴人為○○公司董事，借用人頭帳戶買賣該公司 股票 ，違反證券交易法（下稱證交法）第22條之2第1項 等強
制禁止規定及悖於公序良俗，亦應為無效。是呂春綢 處分自己財產，包括○○公司股票，及楊文蘭基於呂春 綢 代理人之身分為系爭帳戶股票買賣，均不構成侵權行 為 ，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院更審卷三第8至11頁）： ㈠楊文蘭、呂春綢分別為上訴人前妻、岳母，呂春綢於96 年9月13日、同年月20日分別在富邦銀行、富邦證券開設 系爭富邦存款、證券帳戶，前者為後者之股款交割帳戶。 ㈡呂春綢於98年4月28日簽署「委任授權暨連帶保證契約 書」（下稱系爭授權書），授權其女楊文蘭代理買賣股 票、辦理交割等相關事宜。
㈢上訴人分別於98年8月27日、100年8月5日、同年9月14日 、103年10月20日、同年月21日、104年7月14日、同年9 月23日、同年10月1日、105年1月12日分別匯款250萬元 、180萬元、475萬元、40萬元、50萬元、56萬元、14萬 元、47萬元、23萬578元至系爭富邦存款帳戶。 ㈣呂春綢分別於98年4月28日、100年4月19日、102年8月28 日、104年8月17日、同年月28日、106年8月23日分別匯 款117 萬783 元、17萬5,000元、57萬6,198元、50萬元 、123萬2,000元、100萬元至系爭富邦存款帳戶。 ㈤上訴人向其兄戴○全借款2,901 萬6,000元，並先後於104年 4月27日、106年4月26日書立借據，載明借款期間延至108 年4月26日。
㈥戴○全於104年4月27日匯款2,901萬6,000元至系爭富邦存款 帳戶。
㈦上訴人於105年10月21日帶同呂春綢至富邦證券，辦理變 更電子式交易密碼、開通網路下單交易、加列聯絡電話 及電子郵件信箱資料等，呂春綢並將電子式交易密碼通 知單交付上訴人，申請書上所加載之該電子郵件信箱「0 000000000000000000000」為上訴人所有之email帳戶， 由上訴人使用。
㈧楊文蘭於106年3月7日偕同其母呂春綢至富邦證券，辦理 印鑑變更及辦理掛失補發存摺、註銷電子式帳戶（即取 消網路下單交易方式）。
㈨系爭存款及證券帳戶之原始存摺及呂春綢印鑑，目前由 上訴人保管，變更後之印鑑及辦理掛失補發之存摺現由 楊文蘭保管。
㈩楊文蘭曾先後於105年4月13日、同年5月12日、同年5 月30日以電子郵件依序將105年4月14日、同年5月11 日、同年5月30日之股票買賣對帳單寄給上訴人。
系爭富邦證券帳戶交易明細「98年12月1日至106年8月9 日」所示序號「A 、q 、I 」為電話下單，即98年12月1 日至105年10月20日，均係電話下單方式交易，而電話下 單均係楊文蘭以電話指示富邦證券營業員所為。序號「X 」為網路下單，即105年11月1日至106年3月6日，均係以 網路下單方式交易。
系爭富邦證券帳戶於105年11月1日至106年3月7日經上訴人 賣出○○公司股票共6萬3000股後，至106年3月7日尚餘68萬 1194股。
系爭富邦證券帳戶內之○○股票，迄至108年9月18日止已全 數出售殆盡。
四、本院之判斷：
㈠上訴人主張其借用呂春綢之系爭帳戶買賣交割○○公司股票 ，雙方於98年9月3日成立系爭借名契約，然呂春綢等2人 侵占盜賣其所有○○公司股票68萬1,194股，並提領其前於1 06年3月6日、7日出售股票所得款項，應共負侵權行為損 害賠償責任等情。惟呂春綢等2人否認其事，並以前揭情 詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：⑴上訴人與呂春綢 間就系爭帳戶是否有系爭借名契約存在？⑵系爭借名契約 是否違反強制禁止規定或有悖公序良俗，應屬無效？⑶呂 春綢等2人是否構成侵權行為？上訴人依民法第184條1項 後段、第185條第1項、第2項規定，請求呂春綢等2人連帶 給付4,277萬3,977元（含原請求4114萬4118元及二審追加 請求162萬9859元）本息，於法是否有據？⑷上訴人備位依 民法第541條第1項、第179條規定，請求呂春綢給付3684 萬1004元本息，有無理由？玆分述如下。
㈡上訴人與呂春綢間就系爭帳戶有無系爭借名契約存在？ ⑴本件上訴人與楊文蘭原為夫妻，楊文蘭之母呂春綢於96年9 月13日、20日先後開立系爭富邦存款、證券帳戶，並於98 年4月28日簽立系爭授權書，授權楊文蘭代理買賣有價證 券及辦理交割等相關事宜。系爭帳戶之原始存摺及印鑑， 目前由上訴人保管持有等情，為兩造所不爭執，並有開戶 契約書及系爭授權書可稽（見原審卷第79至85頁），堪信 為真實。
⑵查訴外人○○公司於96年1月間、98年8月間、100年8月間、1 04年4月間曾辦理現金增資，形式上以呂春綢名義認購該 公司之股份數額分別為25萬股、9萬股、4萬9,781股、58 萬8,000股，除250,047股係劃撥入呂春綢於統一綜合證券 股份有限公司開立之證券帳戶（下稱系爭統一證券帳戶） 外，其餘均劃撥入系爭富邦證卷帳戶內。又呂春綢於96年
1月間○○公司辦理增資認股前，系爭統一證券帳戶內僅有○ ○公司股票527股，為兩造所是認（見本院更審卷三第10頁 ）。且○○公司96年1月間辦理現金增資，因原股東暨員工 未認足股數而洽特定人募集，以呂春綢名義認購之股份總 數為25萬股，每股承銷價格23元，亦有○○公司函在卷為憑 （見本院更審卷一第265至270頁）。而上訴人於96年1月2 5日總計匯款908萬 5,000元（其中360萬元係向訴外人劉○ 旭所借貸）至呂春綢於合作金庫商業銀行○○分行（下稱合 庫）所開立之帳號0000000000000存款帳戶（下稱系爭合 庫帳戶），再由該帳戶轉帳予○○公司，嗣○○公司復退款溢 繳之333萬5,000元，有系爭合庫帳戶之交易明細查詢結果 及○○公司函可考（見本院更審卷一第157至165、265至271 頁），可見該形式上以呂春綢名義認購之96年1月間○○公 司股票之資金，全由上訴人所支付（計算式：250,000×23 ＝5,750,000，9,085,000－3,335,000＝ 5,750,000）。則96 年1月間該次認購之○○公司股票，上訴人主張係其借用呂 春綢名義認購，實際為其所有一情，應非全然無稽。 ⑶復查，98年8月間以呂春綢名義辦理增資認股之○○公 司股 份總數為9萬股，該次所需股款324萬元，其資金來 源雖 以呂春綢於98年4月28日自系爭合庫帳戶匯入系爭 富邦 存款帳戶之117萬783元，及上訴人於98年8月27日 匯入 之250萬元所支應，而於同年8月28日自系爭富邦存 款帳 戶匯款324萬元予○○公司，有系爭富邦存款帳戶 對帳單 可稽（見原審卷第20頁）。然呂春綢所匯上開款 項，上 訴人陳稱係由其出售96年1月間借用呂春綢名義 認購之○ ○公司股票所得之價款而來，實際仍屬上訴人 所有，酌 以楊文蘭於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺 中地檢） 106年度交查字第231、232號案件106年7月14 日偵查時 自承系爭帳戶之資金都是戴宏一的等語明確（見本院107 年度重上字第69號卷【下稱前審卷】二第149頁），衡諸 楊文蘭與呂春綢為母女至親關係，其於上開偵案訊問時已 與上訴人因外遇風波情感失和，衡情楊文蘭自無可能偏頗 上訴人而故為不利於其母呂春綢之陳述，是其所為上開陳 述，自堪採信。由此足認此次增資股購之○○公司股票9萬 股，亦係由上訴人借用呂春綢系爭帳戶所為之股票交易。
⑷另100年8月間、104年4月間以呂春綢名義認購之○○公 司 股票4萬9,781股、58萬8,000股，所需股款分別為281 萬 2,500元、2,901萬6,000元，亦有系爭富邦存款帳戶對 帳 單足憑（見原審卷第20頁）。前者資金，雖由呂春綢 於
100年4月19日自系爭合庫帳戶匯款17萬5,000元，並由 上 訴人於100年8月5日匯款180萬元至系爭富邦存款帳戶 支 應，再於同日自該帳戶匯款281萬2,500元予○○公 司。然 ○○公司曾發放99年度股利17萬5,690元至呂春綢 系爭合庫 帳戶，有股利憑單可查（見原審卷第103頁）， 審諸前述 96年1月及98年8月增資認購之○○公司股票均 係上訴人借 用呂春綢之系爭帳戶所為之股票交易，則該 等股利即應 歸屬於股票實際所有人即上訴人取得，復參 以楊文蘭於 上開偵案又坦承系爭帳戶之資金全來自於上 訴人，已如 前述，足見100年8月間認購之○○公司股票4 萬9,781股， 應係由上訴人借用呂春綢系爭帳戶所為之股 票交易。至 於後者之股款，係由上訴人向其兄戴○全借 貸2,901萬6, 000元支票，戴○全並於104年4月27日如數 匯款至系爭富 邦存款帳戶，有該帳戶對帳單及上訴人立具之借據可考（ 見原審卷第21頁，本院前審卷二第194、195頁），堪認10 4年4月間以呂春綢名義認購之○○公司股票58萬8,000股， 亦係上訴人借用系爭帳戶所為之股票交易無誤。 ⑸又上訴人除借用呂春綢系爭帳戶購買○○公司上開股票 外 ，另於101年9月14日、103年10月20日、同年月21日、 10 4年7月14日、同年9月23日、同年10月1日、105年1月1 2 日分別匯款475萬元、40萬元、50萬元、56萬元、14萬元 、47萬元、23萬578元至系爭富邦存款帳戶，以支付購買○ ○公司股票之股款交割之用，此觀系爭富邦存款帳戶對帳 單及上訴人製作之明細表（下稱系爭明細表），即可明瞭 （見原審卷第20、21頁，本院更審卷一第73、75頁）。雖 呂春綢亦曾另於102年8月28日、103年10月20日、104年8 月17日、同年月28日分別匯款57萬6,198元、存現5萬元、 匯款50萬元及123萬2,000元至系爭富邦存款帳戶，以支應 部分買受○○公司股票股款交割之用（見原審卷第20、21頁 ，本院更審卷二第197至201頁）。然查，呂春綢收受○○公 司發放之102、104年度之股利金額各為58萬9,386元、177 萬5,826元，有股利憑單在卷可按（見原審卷第106、108 頁），則呂春綢自其所有系爭合庫帳戶匯款上開57萬6,19 8元，及50萬元、123萬2,000元至系爭富邦存款帳戶，其 資金來源應係來自於上開應由股票實際所有人即上訴人取 得之股利所得。至103年10月20日存現5萬元部分，其存入 憑條固記載係由存款人代理人楊文蘭為之，有該憑條可按 （見本院更審卷二第262頁）。然上訴人指稱該5萬元款項 係其交付楊文蘭存入，衡以該筆5萬元係與上訴人同日匯 入之40萬元，共同支應同日買入○○公司股票交割股款（見
原審卷第17、21頁，本院前審卷一第32頁，更審卷一第73 、227頁），且楊文蘭於前開偵案復自承系帳戶之資金均 出自上訴人，則上訴人所稱該筆5萬元現金係其交付楊文 蘭存入一情，即不無可能，自難徒憑呂春綢有自系爭合庫 帳戶匯款或存入系爭富邦存款帳戶前揭款項，遽謂上訴人 並無借用呂春綢系爭帳戶買賣○○公司股票情事。 ⑹再者，上訴人曾於105年10月21日偕同呂春綢至富邦證券辦 理變更電子式交易密碼，呂春綢並填載上訴人使用之電子 郵件信箱「0000000000000000000000」資料於申請書上 ，且將電子式交易密碼通知單交予上訴人執有，已為兩 造不爭（見本院更審卷二第248、249、280頁，更審卷三 第8、9頁），並有電子交易密碼通知單、客戶基本資料 變更申請書、電子式交易密碼簽收單在卷可參（見原審 卷第33頁、85頁背面、86頁）。佐以呂春綢為小學畢業 ，
，不會英文，亦無使用網路電子信箱，已據其陳明在卷（ 見本院前審卷一第58、76頁），則其應無開通網路電子下 單模式交易之必要，乃其竟同意偕同上訴人辦理開通網路 下單交易，除填載上訴人使用之電子郵件信箱資料外，復 將電子交易密碼通知單交由上訴人持有，上訴人更自105 年11月1日至106年3月7日以網路下單方式，陸續出售系爭 富邦證券帳戶內之○○公司股票，其出售股數總額達6萬3,0 00股，為兩造所是認（見本院更審卷三第10頁），並有交 易往來明細表在卷可按（見原審卷第17頁），足見其應有 授權上訴人得以網路下單方式，使用系爭帳戶為股票之交 易。
⑺呂春綢固否認有同意出借系爭帳戶予上訴人為股票交易 之用，並辯稱：系爭富邦證券帳戶自98年12月1日至105 年10月20日間，伊均委任其女楊文蘭以電話下單指示營 業員為股票交易云云。惟查，證人陳○茹雖於原審證 稱 ：伊係呂春綢之營業員，呂春綢授權其女楊文蘭以電 話 下單進行股票交易，98年12月至105年10月20日均祇有 電話下單，電話下單序號為Ａ、ｑ、Ｉ，而網路下單序 號 則為X，交易明細代碼Ａ都是由楊文蘭電話下單，從開 戶 迄今，呂春綢僅授權楊文蘭下單等語（見原審卷第49 頁 背面、50、51頁）。且據原審卷附系爭富邦證券帳戶 之 交易明細資料以觀（見原審卷第17頁），其上記載98 年 12月1日至105年10月20日之委託書序號為A，該期間係 由楊文蘭以電話下單方式為股票之交易，固為上訴人所 不爭，然上訴人稱係其指示楊文蘭以電話下單買賣股 票
。觀諸楊文蘭曾先後於105年4月13日、同年5月12日、 同年5月30日，以電子郵件依序將105 年4月14日、同年5 月11日、同年5月30日之股票買賣對帳單寄給上訴人， 為兩造所是認，並有該等電子郵件附卷可稽（見前審卷 一第29至31頁）。倘若上訴人並未向呂春綢借用系爭帳 戶為股票交易，亦未指示楊文蘭以電話下單買賣股票， 則楊文蘭自無將股票交易對帳單傳送予上訴人閱覽知悉 之必要，是上訴人謂係其指示楊文蘭以電話下單交易股 票一節，應非虛構。再徵諸系爭富邦存款帳戶曾先後 於 103年8月25日、104年6月15日、104年8月17日、104年 1 1月23日、105年5月20日、同年6月2日、同年10月24 日 、同年11月21日、同年12月22日分別匯款49萬8030 元、 30萬元、23萬元、127萬5000元、116萬元、16萬 元、77 萬元、108 萬元、54萬元至上訴人所有之台新銀 行帳戶 內，且105年1月30日、同年3月28日、同年4月15 日復分 別自系爭富邦存款帳戶提領22萬元、23萬3,000 元、24 萬元、33萬元，該等提存款交易憑條之提款金額 字跡均 為上訴人所書寫；又另於105年6月2日、同年11月 21日 分別提領33萬元、22萬元，轉帳存入楊文蘭帳戶， 該等 提存款交易憑條上之字跡亦為上訴人所書寫，為兩 造所 是認，並有系爭富邦存款帳戶對帳單、上訴人台新 銀行 帳戶節本、提存款交易憑條在卷可按（見原審卷第2 0、 21、60至72頁，本院前審卷二第72至74頁，更審卷二 第 264、266頁），足見上訴人不僅保管系爭帳戶之原始 印 鑑及存摺，且實際掌控使用該帳戶，並可依己意隨意 動 支出賣○○公司股票所存入系爭富邦存款帳戶內之價 款， 呂春綢直至106年3月7日變更印鑑及補發存摺前，未 見 有何干預上訴人管理使用系爭帳戶情形。呂春綢雖辯 以 上訴人因向其借貸，而有前述匯款及領款情形云云。 惟 呂春綢自承上訴人名下資產達40億元以上，並有全國 財 產稅總歸戶財產查詢清單可稽（見本院更審卷一第35 至 45頁），顯見上訴人資力極佳，應無向呂春綢借款之 必 要。是上訴人謂系爭富邦證券帳戶於105年10月20日 前 之股票交易，係由其指示楊文蘭以電話下單為之一 情， 應非虛假。
⑻又呂春綢等2人雖辯稱系爭帳戶之資金，係上訴人為奉養 岳母而饋贈予呂春綢，呂春綢遂以之購買○○公司股票 云云。惟查，104年4月間借用呂春綢系爭帳戶認購之宏 全公司股票，所需資金係由上訴人向其兄戴○全借貸2,9 01萬6,000元而來，已如前述，倘上訴人確為奉養岳母呂
春綢之故而贈與系爭帳戶之資金，則衡情上訴人應會量 力而為，不可能僅為奉養岳母，即向其兄借貸高達2千9 百餘萬元鉅款，而任令自己揹負高額債務。是呂春綢等 2人所辯，顯然有悖於常情，而難採信。
⑼按當事人約定一方將自己之財產以他方名義為之，仍由 自己管理、使用、處分及收益，而他方允就該財產為出 名者，為借名契約。查上訴人借用呂春綢所開立之系爭 富邦存款、證券帳戶，並保管該帳戶之原始印鑑、存摺 及電子式交易密碼通知單，於98年9月間至105年10月20 日指示楊文蘭（因呂春綢前於98年4月28日曾簽署系爭授 權書，授權楊文蘭為股票交易之代理人）以電話下單方 式買賣○○公司股票，嗣自105年10月21日起則由上訴人 自行以網路下單方式買賣○○公司股票，並實際管理使 用 系爭帳戶，呂春綢並未掌控該帳戶之使用情形，足認 上 訴人與呂春綢間就系爭帳戶存有系爭借名契約關係無 疑 。呂春綢等2人雖辯稱系爭帳戶之股票交易所得，全由 呂春綢個人申報繳稅，並提出104、105年度個人綜合所 得稅結算申報書及繳款收據為證（見原審卷第42至46 頁）。然系爭帳戶為呂春綢所開立，則就該帳戶之股票 交易所得，依法仍應由出名之呂春綢為納稅義務人，僅 於呂春綢繳款後，是否轉向上訴人請求返還之問題，尚 難執此否認有系爭借名契約存在。又呂春綢等2人雖另謂 上訴人前對其等提起背信及侵佔之刑事告訴，已經臺中 地檢檢察官為不起訴處分確定，並認無系爭借名契存在 云云，有107年度偵字第11708號不起訴處分書及臺灣高 等檢察署臺中檢察分署處分書可查（見本院前審卷二第4 0至50頁）。惟查，檢察官不起訴處分所為事實之認定， 於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院經斟酌 全辯論意旨及調查上開證據之結果，依自由心證判斷上 訴人與呂春綢間有系爭借名契約存在，於法自無違誤。 是呂春綢等2人提出之上開處分書，即難執為有利於呂 春 綢之認定。
㈢系爭借名契約是否違反強制禁止規定或有悖公序良俗， 應屬無效？
⑴呂春綢等2人雖抗辯系爭借名契約，違反證交法第22條之 2第1項、第25條第1、2項、第43條之1第1項、第155條、 第157條之1、第178條第1項，及證交法施行細則第2條等 強制禁止規定（下合稱系爭規定），且有悖於公序良俗 ，依民法第71、72條規定，應屬無效云云。 ⑵惟綜觀系爭規定之內容，不過係關於公司內部人股權申報
管理之規範，旨在遏止公司內部人利用所得知尚未公開之 之資訊，於證券市場上進行有價證券之交易，進行短線及 內線交易，而造成不公平之結果，倘有違反，主管機關得 裁處罰鍰，公司亦得行使歸入權，並非否認其行為之私法 效力，性質上應僅屬取締規定，而非效力規定，當事人間 本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該等禁止規定， 仍應賦予私法上之法律效果，無民法第71條規定之適用。 查上訴人為○○公司董事，其借用呂春綢系爭帳戶買賣宏 全公司股票，雙方成立系爭借名契約，縱有違反關於內部 部人股權管理之上開取締規定，依據上開說明，仍應認 為有效，且亦難認有何悖於公序良俗情形。是呂春綢等2 人辯稱系爭借名契約，應屬無效云云，委無可取。 ㈣呂春綢等2人是否構成侵權行為？上訴人依民法第184條1 項後段、第185條第1項、第2項規定，請求呂春綢等2人連 帶給付4,277萬3,977元（含原請求4114萬4118元及二審 追加請求162萬9859元）本息，於法是否有據？ ⑴呂春綢應負侵權行為損害賠償責任：
⒈查上訴人借用呂春綢系爭帳戶買賣○○公司股票，雙方 成 立系爭借名契約，業經本院認定如前，且系爭帳戶迄 至 106年3月7日尚有○○公司股票68萬1194股，亦為兩造 所 是認。乃呂春綢明知該等股票實際為上訴人所有，竟 於 106年3月7日前往富邦證券，以掛失為由，辦理印鑑變 更及補發存摺，且註銷電子式帳戶，取消網路下單交易 方式，並進而擅自出賣上開○○公司股票，迄至108年9 月 18日止，已全部出售完畢，有客戶基本資料變更申請 書 及富邦證券函附具之交易明細資料（見原審卷第87頁 背 面，本院更審卷二第352至355頁），致使上訴人受有 損 害，自難謂非故意以背於善良風俗之方法加損害於他 人 ，依民法第184條第1項後段之規定，應負損害賠償責 任 。玆上訴人主張以106年3月7日收盤價每股60.4元計 算 ，其所受損害共計4,114萬4,118元（計算式：68萬1,1 9 4股×60.4＝4,114萬4,118元），既為呂春綢所不爭（見 本院更審卷三第6頁），則上訴人據此請求呂春綢如數賠 償，洵屬正當。
⒉次查，上訴人於106年3月6日、7日曾以電子下單方式出 賣○○公司股票，惟呂春綢已將所得價款162萬9,859元 自 系爭富邦存款帳戶全數提領完畢，為兩造所是認。呂 春 綢明知該等股票交割款應歸屬於借用系爭帳戶之上訴 人 取得，乃竟先變更印鑑及補發存摺，繼而全數提領一 空 ，致上訴人受損害，亦係故意以背於善良風俗之方法 加
損害於他人，是上訴人於先位之訴，在本院追加請求 呂 春綢賠償其此部分所受之損害，亦應准許。
⑵楊文蘭不負侵權行為損害賠償責任：
⒈上訴人固主張楊文蘭為造意人，且與呂春綢共同為上開 侵權行為，應連帶負前開損害賠償責任云云。惟按，侵 權行為之債，須以有侵權之行為及損害之發生，並二者 間有相當因果關係為其成立要件。查系爭帳戶係以楊文 蘭之母呂春綢名義開立，呂春綢雖簽立系爭授權書，委 由楊文蘭代理為股票買賣交易行為，然觀之上開106年3 月7日書立之客戶基本資料變更申請書（見原審卷第87頁 背面），其上載明申請人僅呂春綢一人，縱呂春綢於變 更印鑑及補發存摺後，有委由其女楊文蘭代理出售系爭 富邦證券帳戶內之股票情形，然楊文蘭僅為呂春綢代理 人，其既受呂春綢委任代為出賣系爭富邦證券帳戶內之 ○○公司股票，自難執此遽謂楊文蘭有與其母呂春綢共 同為上開侵權行為情事。
⒉又上訴人雖聲請本院調取系爭富邦存款帳戶於106年3月8 日匯出匯款100萬元、領現9萬2,000元、同年月15日匯出 匯款167萬4,000元之各該取款憑條（見本院更審卷二第4 00至404頁），以為其證據方法。然觀之該等憑條均係 呂 春綢個人簽名並臨櫃辦理，且其所以會匯款167萬4,0 00 元至訴外人○○○○○○股份有限公司台中分公司，實 係贈與楊文蘭購車款，業據呂春綢於本院審理時陳述明確 （見本院更審卷三第7頁）。依此情形而論，實難認楊文 蘭有與呂春綢共同為上開侵權行為情事。至楊文蘭雖有 匯款投資訴外人郭○宏經營之○○科技股份有限公司200 萬元，有該公司董監事名單及臺中地檢詢問筆錄可稽 （ 見前審卷二第95、96頁），然此充其量僅屬楊文蘭個 人 之投資理財行為，尚難徒憑此情遽認楊文蘭亦有參與 盜 領系爭富邦存款帳戶內款項，而與其母呂春綢共同為 前 開侵權行為。是上訴人主張楊文蘭應與呂春綢連帶負 侵 權行為損害賠償責任云云，於法難謂有據，不應准許。 ㈤末按先位之訴與預備之訴不能併存，原告僅能就其中之一 ，請求法院為其勝訴之判決，法院如認先位聲明為有理由 時，則對預備聲明之部分，即無庸裁判。查上訴人先位依 侵權行為法律關係，請求呂春綢賠償4,114萬4,118元、16 2萬9,859元，既有理由，已如前述，則上訴人備位依民法 第541條第1項、第179條規定，請求呂春綢給付3,684萬1, 004元本息部分，本院即毋庸加以裁判，併此敘明。 ㈥綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項後段規定，請
求呂春綢給付4,114萬4,118元，及加計自起訴狀繕本送達 翌日即106年5月16日起算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求不應 准許部分（即對楊文蘭之請求部分），原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴 人於第二審程序，就先位之訴另追加請求呂春綢再給付16 2萬9,859元及加計自111年7月19日起算之法定遲延利息， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即對楊文蘭之追 加請求），為無理由，應予駁回。兩造就上開追加請求應 准許部分，均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行 之宣告，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至上訴人追加 請求敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。 ㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與 本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 五、據上論結，本件上訴及追加之訴，為一部有理由，一部
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