臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1404號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳寬倫
選任辯護人 陳瑜珮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第30767號），本院判決如下：
主 文
陳寬倫共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，暨接受法治教育貳場次。
扣案毒品咖啡包拾包(總毛重共37.5895公克、總淨重共23.8262公克，驗餘總淨重共23.5717公克)、索尼牌手機壹支(門號：0000000000號，含SIM卡1枚)均沒收。 事 實
一、陳寬倫明知含有4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經 許可不得販賣，竟與使用真實姓名年籍不詳綽號「小丑」、 「高雄飲料圖示營圖示」、「肯德基營業中火圖示」之人， 共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，以「高雄飲料 圖示營圖示」在LINE通訊軟體群組散布暗示販售毒品咖啡包 之訊息，警員王舜樺即以暱稱「Avis」與「高雄飲料圖示營 圖示」聯繫後，再由「高雄飲料圖示營圖示」告知「肯德基 營業中火圖示」之WECHAT通訊軟體聯繫方式，喬裝客人之警 員王舜樺與「肯德基營業中火圖示」聯繫，雙方合意以新臺 幣(下同)5,000元之代價，販售10包含有上開毒品成分之咖 啡包予王舜樺，「肯德基營業中火圖示」並提供暱稱「小丑 」之WECHAT通訊軟體聯繫方式給王舜樺聯繫後續見面交易毒 品。迨「小丑」指示陳寬倫先於同111年7月4日下午某時許 ，前往桃園市楊梅區貴山公園某處，負責向真實年籍不詳之 某成年男子，取得含有上揭毒品成分之咖啡包11包，並讓陳 寬倫獲得免費試用其中1包毒品咖啡包之機會，致其中1包咖 啡包經陳寬倫施用殆盡，而其餘10包毒品咖啡包則由陳寬倫 保管，待「小丑」之指示後再前往交易。嗣喬裝客人之警員 王舜樺依約於111年7月5日凌晨0時57分許，抵達桃園市○○區 ○○路00號之交易現場前來面交毒品，陳寬倫亦受「小丑」之 指示前往負責交易，而王舜樺於收受陳寬倫交付之毒品咖啡
包10包後，當場表明身分逮捕陳寬倫，並自其身上查扣供本 件販賣交易所用之上述成分咖啡包10包(經送鑑後，呈第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總毛重共37.5895公克、總 淨重共23.8262公克，驗餘總淨重共23.5717公克)及供本案 販毒聯絡用之黑色索尼牌手機1支(門號0000000000號，含SI M卡1枚)，因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告陳寬倫、辯 護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院準備程序明示同意均有證據能力(見 本院卷，第113頁)，且迄於本件言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況， 並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵 ，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳寬倫於警詢、偵查及本院準備程 序、審理時均坦承不諱，且本件查獲過程亦有新北市政府警 察局111年7月5日新莊分局職務報告、臺灣桃園地方檢察署1 12年3月3日桃檢秀義111偵30767字第1129024108號函暨上揭 分局職務報告(見本院卷，第97-107頁)、臺灣桃園地方檢察 署112年4月25日桃檢秀義112他2265字第112906844號函(本 院卷，第217頁)、本院電話公文紀錄暨新北市政府警察局新 莊分局112舞4月28日函覆資料(見本院卷，第215頁、第141- 214頁)、該局查獲毒品重量鑑驗證明書、網路巡查對話譯文
一覽表、LINE對話紀錄畫面擷圖、刑案現場照片、毒品照片 、扣案物照片等資料在卷可按，又本件員警於交易現場扣得 供本件毒品交易之前述咖啡包及供販毒聯絡所用手機等物， 亦有該局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、扣押物品收據、扣 押物品清單在卷可查，而經扣獲之毒品咖啡包10包經分別送 鑑後，確呈有如判決事實欄所載之毒品成分及重量乙情，亦 有臺北榮民總醫院111年8月19日毒品成分鑑定書（見偵字卷 ，第177-180頁）卷附足憑，足認被告前揭任意性自白核與 事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理。查被告於警詢、準備程序、審理時自承扣案 毒品咖啡包是因為「小丑」欠他4,800元，「小丑」同意被 告販賣本批咖啡包所獲5千元價金將作為償還其欠款所用， 及其因此有先取得11包咖啡包，其亦獲得免費試用其中1包 咖啡包之毒品，則被告為獲得債務清償之機會，並能取得上 揭5千元之毒品價金，而與警方喬裝之買家進行交易，自屬 基於營利意圖所為。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告為
本案犯行前，已悉「小丑」有意販賣毒品咖啡包賺取金錢， 並透過真實身分不詳之共犯先行轉交11包毒品咖啡包予陳寬 倫保管，並讓陳寬倫免費施用其中一包毒品咖啡包，而陳寬 倫明知上情後，仍依「小丑」之指示，由其負責在現場與買 家進行交易，足認被告有與共犯「小丑」及其他真實身分不 詳之共犯，具有共同販賣第三級毒品咖啡包之犯意聯絡及行 為分擔，而「小丑」等共犯在警方執行本件網路巡邏前，即 有意販賣第三級毒品咖啡包，遂於網路上散布販售毒品之訊 息並以通訊軟體與警方佯裝之買家進行交涉，足認「小丑」 等共犯亦本屬有意販賣毒品，是本件警方僅係以引誘之方式 使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯 意誘發型之陷害教唆有別。從而本件販賣第三級毒品犯行， 顯已著手於販賣第三級毒品罪之實行，僅因喬裝警員自始無 購買之真意，故事實上不能完成犯行，故屬刑法第25條之未 遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。又被告與「小丑」及其餘真實姓名年 籍不詳共犯間，於本件販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，依刑法第28條規定為共同正犯。 ㈢刑之加重減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之 警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而 未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條 第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢 、偵查及本院審理中始終自白犯行，即應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.而被告之刑有上開2種減刑事由，應依該等規定減輕其刑 ，並依刑法第70條之規定遞減之。
4.再本件被告固於本件警詢及偵訊時已供承毒品來源為一名 綽號為「小丑」之人，更於本院準備程序時，指稱該人之 真實姓名為黃○○(真實姓名年籍詳卷)，並提出該人之身分 證正反影本(見本院卷第111-132頁)，然經本院依職權函 詢檢、警後，本件迄於言詞辯論終結前，均未有因被告供 出毒品來源後因而查獲上游或共犯之情形，此有臺灣桃園 地方檢察署112年3月3日桃檢秀義111偵30767字第1129024 108號函暨上揭分局職務報告(見本院卷，第97-107頁)、
臺灣桃園地方檢察署112年4月25日桃檢秀義112他2265字 第112906844號函、本院電話公文紀錄暨新北市政府警察 局新莊分局112舞4月28日函覆資料(見本院卷，第141-215 頁)等資料在卷可參，則被告自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。
5.至辯護意旨雖為被告主張本案被販賣毒品對象僅1人、數 量及金額均非鉅，危害程度與毒品大盤、中盤有別，且其 並無前科，復有正當工作等等(見本院卷刑事陳報二狀， 第248-250頁)，認有情輕法重之憾，請求適用刑法第59條 規定減刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年 度台上字第744號判決意旨可資參照。然本院衡酌販賣毒 品罪為國法嚴禁，本非輕罪，況被告無任何身心缺陷導致 無法正常工作賺取正當報酬之情事，其所為在客觀上殊無 引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，再其本 件所涉販賣毒品之犯行，經依前揭法定減刑事由已可二度 減輕其刑，法定刑已有極大幅度減輕，本院認本件客觀上 無任何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品 危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠 ，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，將致使施 用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕， 間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承 犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質 危害，兼衡本件犯罪之動機、情節、手段、本件供販賣毒品 之數量、及被告於警詢時自陳之智識程度、家庭經濟狀況、 職業狀況、犯罪行為人之品行等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑。
㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮， 致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後
，應知所警惕，信無再犯之虞，參酌被告於本件販賣毒品犯 行中，屬下層之交易毒品之角色，尚非幕後操縱首腦等情， 且其自承現仍在洗車廠工作等情，因認對被告所處之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑 4年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕， 並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款、第8規定，命 被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務且接受 法治教育課程2場次，及依刑法第93條第1項第2款之規定， 諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。三、沒收之說明：
按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第 2項宣告之。
㈠扣案之毒品咖啡包10包(總毛重共37.5895公克、總淨重共23. 8262公克，驗餘總淨重共23.5717公克)，含有前述第三級毒 品成分及重量，業如前述，雖不在毒品危害防制條例第18條 第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既屬供本件犯罪 所用之物，屬不受法律保護之違禁物，除採樣檢驗部分業已 鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑 法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述毒品之包 裝袋，因各所含第三級毒品成分無法析離，應整體視為第三 級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上開法條 宣告沒收之。
㈡扣案之索尼牌手機1支(門號：0000000000號，含SIM卡1枚)， 為被告所有且供本案與共犯間販賣毒品聯絡所用之物，業據 被告供承在卷(見本院卷，第231頁)，自應依毒品危害防制 條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許致維提起公訴，經檢察官林奕瑋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 方楷烽
法 官 黃弘宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日所犯法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。