臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度聲再字第58號
聲 請 人
即受判決人 黃曙曜
陳秀娟
上列聲請人因背信等案件，對於本院109年度上訴字第147號中華
民國111年1月28日確定判決（原審案號：臺灣雲林地方法院107
年度重訴字第7號、107年度易字第1086號；起訴案號：臺灣雲林
地方檢察署106年度偵字第2448號、107年度偵字第2299號）聲請
再審暨停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文
再審暨停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人（下稱聲請人）黃曙曜、 陳秀娟因背信、業務侵占及偽造文書等案件，經臺灣雲林地 方法院107年度重訴字第7號、107年度易字第1086號判處罪 刑（下稱第一審判決），上訴本院以109年度上訴字第147號 判決駁回上訴（下稱原確定判決），經上訴最高法院以111 年度台上字第2469號駁回上訴確定。原確定判決係以「㈡虛 增債務之損害内容，因被告黃曙曜實際對於○○商工之債權額 僅有新臺幣（下同）79,216,300元，業認定如前，且為被告 黃曙曜審理時稱：我於90年間大約借到學校裡面7、8千萬元 （原審卷三第323-324頁），大致相符；則○○商工因此前開 支付命令、借據及同意書認列於財務報告『陳勝仁債務』之結 果，扣除被告黃曙曜之債權後，支付命令部分實質上仍負擔 24,126,850元之債務（103,343,150-79,216,300＝24,126,85 0)，此即為○○商工因被告黃曙曜違背任務之行為，所造成虛 增債務之財產上消極損害。」（參原確定判決第37頁）認定 被告黃曙曜違背任務，造成虛增○○商工24,126,850元債務之 財產上消極損害等語，並援引一審地方法院委請之朱家德會 計師所製作之鑑定報告為依據（下稱原鑑定報告），然經被 告黃曙曜委請之建昇財稅聯合會計師事務所陳仁基會計師及 陳姿勻會計師二人(二人學經歷詳參聲請狀〈下同〉附件4：陳 仁基會計師及陳姿勻會計師學經歷）於原審判決確定後，重 新共同就原審判決所憑原鑑定報告鑑定時所依據之全部證據 資料為重新鑑定後（參聲證1：建昇財稅聯合會計師事務所 陳仁基會計師及陳姿勻會計師鑑定報告，下稱新鑑定報告） ，鑑定結果顯與原審所憑鑑定報告之鑑定結果不同，而該不 同之處足以產生推翻原確定判決所認事實的合理懷疑： ㈠原鑑定報告第15頁表格認為「代墊款項內容：直接匯入學校
款項7,200,000元，無法驗證或金額不符原因：其中兩筆因○ ○商工銀行對帳單顯示匯款人分別為陳勝仁及劉珏成，故不 應視為黃曙曜及其親人代償金額，故予以剔除」及第16頁表 格認為「代墊款項內容：現金給付便當業者、服裝廠商取回 票據，無法驗證或金額不符原因：b)其中10筆支票金額總計 NTD2,352,280，可自○○商工彰化銀行交易交易資料c找到對 應之支出交易，此部份款項並非由黃曙曜本人之帳戶支付。 （詳見聲請書附件8.4.7)」，然依據新鑑定報告認為（參鑑 定報告第6頁）該鑑定意見書似未考量當時○○商工發生財務 危機，以當時情境黃曙曜只能四處奔走、籌措資金方能讓學 校得以繼續運作，故發生「以『現金』清償負債或「清償負債 時漏未保存收據等疏失情事實為正常之現象」。另外，部份 款項匯入人員雖非黃曙曜本人，但仍透過黃曙曜，而鑑定意 見書僅認為匯款人非黃曙曜則逕予剔除，恐有未考量當時情 境(○○商工發生財務危機)之違誤。……新鑑定報告並補充表示 （第7頁）「又因黃曙曜於審理期間因另案在監執行故無法 取得相關憑證，假釋後於本次審理期間額外提出之憑證計1, 667萬720元(摘自『李典穎律師，109年度上訴字第147號，刑 事準備(四)狀P5、第4點，本次審理時方得以提出之相關憑 證整理金額2,197萬720元』經扣除重複提出憑證金額530萬元 後餘額為1,667萬720元)應可加入『黃曙曜及親友』之代償○○ 商工相關債務。」
㈡新鑑定報告亦就第一審委請鑑定之問題依序為下列說明（此 即原鑑定報告錯誤的地方）：
⒈正確的鑑定報告結果須依據第一審地方法院所提鑑定問題題 目順序檢驗，始能得出有無掏空○○商工之正確結論(參新鑑 定報告第1頁），法院鑑定的重點就是湯文彬的債權是否有 重複入帳。並以上開問題順序逐步釐清以支付命令之金額入 帳，是否虛增○○商工之債務而損害其財務健全。故須逐步檢 視問題順序，才能得出適切之結論。
⒉正確鑑定結果結論應為○○商工積欠湯文彬之支票債務，並未 重複入帳（參新鑑定報告第2頁）……(1、3)小總結：我們從 現有的會計資料並未發現「湯文彬支票債務已經列為負債」 的積極證據。再者，經過詳細的檢視○○商工89〜102學年度財 務報表彙整表及歷年的其他負債科目(2150)明細分類表可以 推論朱家德會計師主張「○○商工以陳勝仁名義立帳的其他負 債科目即是過去累年○○商工陸續跟湯文彬借款的記錄」是嚴 重的錯誤。
⒊事實上被告黃曙曜係以代償方式取回○○商工積欠湯文彬的債 務（參新鑑定報告第4頁）……「問題2：湯文彬如何取得債款
？(2、4)小總結：朱家德會計師鑑定報告主張湯文彬所得匯 款係由○○商工直接匯入，但未曾想到過「○○商工從未針對湯 文彬支票債務設立負債科目」以及「以陳勝仁名義立帳的其 他負債科目與湯文彬支票債務完全無關」的事實。換言之， 委託人黃曙曜主張以代償方式償還湯文彬債務並取回所有的 票據並非毫無根據。」
⒋被告黃曙曜及其親友的實際介入○○商工款項應為104,520,407 元，而非原鑑定報告（第15頁）認定的71,572,180元（參新 鑑定報告第6頁）……「問題3：各別債務的實際多寡也是爭執 焦點，換言之就是黃曙曜及其親友的民間借入款項的實際數 額。(3、3)小總結：從歷審判決及鑑定報告的資料顯示實際 借入款項金額有所不同：⑴檢察官認定黃曙曜的債權僅有14, 268,000元；⑵黃曙曜及其親屬代償○○債務金額僅有71,572,1 80(鑑定報告頁7)；⑶審理法官認定被告黃曙曜對於○○商工確 實有79,216,300元的債權。儘管如此，本會計師認為借入款 認列或剔除的標準應該能夠忠實且客觀的檢測與取捨證據資 料，由於本案發生的時間已經超過多年，證據保存不易，但 如深入了解事實背景及經會計師簽證認同者，其可信性尚屬 有效。簡言之，本會計師合理推論黃曙曜及其親友在民國90 年間為協助處理○○商工的財務危機總共借入款項至少104,52 0,407元。」
⒌依上開檢驗結果後，○○商工並未被掏空（參新鑑定報告第10 頁）：「問題4：學校財務有否被淘空？……(4、4)小總結： 綜上所述，如要檢驗○○商工財務是否遭到掏空或有否財務損 失，則需檢視負債支出(償還)是否超出個別負債之總和。按 此標準我們檢驗○○商工自90學年度至102學年度期間的總支 出以及其他個別的負倩之後，發現○○商工並無超過『應該給 付的各別債務金額』，或存有損及學校財務的情況。」 ⒍被告黃曙曜以陳勝仁名義所認列之負債行為，應屬補列原本 就應入帳之○○商工積欠之湯文彬負債，實際上並無損及○○商 工（參新鑑定報告第14頁）：「問題5：以陳勝仁之名義向 法院聲請支付命令，有否使○○商工受有財產損害？……(5、4) 小總結：經過比較新增負債總額(A)與支付命令裁定的總金 額(B)之後，本會計師認同委託人黃曙曜所主張的論述：將 湯文彬所持有的支票拿去裁定只是為了補列學校負債，並未 增加學校的負債。」
㈢若原審審酌上開新鑑定報告内容後，必會發生影響於原確定 判決所認定之結果情事，並以此認定○○商工學校財務並未被 掏空：
⒈為確認有無掏空○○商工財務情事，理應要檢驗○○商工實際財
務損失，換言之就是要檢驗負債總支出是否超出個別負債加 總後的總數，因為只有在負債總支出大於負債總和時，才會 可能產生財務損失情況，也才會有原確定審判決所稱「掏空 學校財務」。原審判決明顯的是未考慮該期間負債的總支出 ，因而讓人產生錯覺，誤認「○○商工自94學年度至102學年 度期間，學校的債務僅有79,216,300元，卻因支付命令的操 作，使得學校認列負債金額為103,343,105元，進而造成○○ 商工的財務損失達24,126,850元。」(參第一審判決第40頁 第29至30行)，經前述（新鑑定報告問題3)的說明可知，倘 鑑定意見書對「以現金清償負債」、「清償負債漏未保存負 債等情事」加入深入查核或考量當時情境（○○商工爆發財務 危機）而重行鑑識相關憑證及數據，則被告黃曙曜及其親友 所代償○○商工相關債務應可高達104,520,407元，其金額已 超過以湯文彬之支票對○○商工申請支付命令之金額103,343, 150元，是聲請支付命令之行為並未造成○○商工之損害。 ㈣綜上，鑑定報告主要的目的在於收集與呈現事實，發現已存 在的事實資料。因此一個完全沒有事實根據的鑑定報告自然 無法幫助真相的釐清。正如同交通意外事件的肇事鑑定報告 尚需佐以其他因素的佐證：例如，當時的氣象天侯，及肇事 雙方的生理、心理及精神狀態，有否其他緊急無法控制的條 件…等等。換言之，一個專業的鑑定報告需要有客觀的事實 資料來呈現真實的情況。應然的推論僅能提供規範性的建議 ，無助於真相的釐清，更不用說用來當作判案的依據。鑑定 報告對於借入款認列或剔除的理由應該是專業科學性的、可 經考驗的，其標準應該能夠忠實且客觀的檢測與取捨證據資 料，不能因為某種結果不利鑑定人的預定立場就故意删除， 這是嚴重的違反研究的倫理道德。簡言之，對於借入款的認 列或剔除應該以專業性的銀行帳戶比對，查核匯款有否進入 ○○商工的帳戶、數額多少；學校應付債務但無出帳記錄者； 補助經費有入帳卻沒有出帳記錄者等等可驗證的方式來決定 是否認列或排除，這樣的作法才符合科學驗證的正常程序。 ㈤綜上所述，原確定判決漏未審酌上開證據與資料，若與原確 定判決據以認定聲請人二人構成共同背信及侵占等罪之其他 證據綜合或單獨判斷後，應有足以推翻原確定判決所認定事 實之高度可能，亦即有高度可能影響判決之結果或本旨，應 已符合再審要件等語。依刑事訴訟法第420條第1項第6款、 第3項規定提起再審。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條 第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而 言。因再審程序係就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤
之虞時所設之救濟方法，故提起再審之對象，應為確定之實 體判決，且原則上應由審理事實之法院管轄，倘聲請再審之 判決在第三審確定者，除非以第三審法院法官有第420條第5 款情形為原因而歸最高法院管轄外，應由第二審法院管轄， 刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查本件聲請人黃曙曜、 陳秀娟前因背信、侵占及偽造文書等案件，經臺灣雲林地方 法院以107年度重訴字第7號、107年度易字第1086號刑事判 決各判處如判決附表所示之刑，各應執行有期徒刑3年4月、 2年8月，聲請人2人不服提起上訴，經本院以109年度上訴字 第147號判決駁回上訴，聲請人2人再向最高法院提起上訴， 經最高法院於111年8月4日以111年度台上字第2469號判決， 以其上訴違背法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案（ 聲請人陳秀娟就所犯如原確定判決事實欄二㈡、三㈠所載共同 背信、共同業務侵占部分；聲請人黃曙曜、陳秀娟所犯如原 確定判決事實欄三㈡、㈢所載共同業務侵占罪部分，原確定判 決係維持第一審論處陳秀娟共同背信罪刑（1罪）、共同業 務侵占罪刑（3罪），論處黃曙曜共同業務侵占罪刑（2罪） 之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款、第5款之案件 ，且無同條項但書所列情形。不得上訴於第三審法院，其2 人上訴經最高法院以法律上不應准許而駁回），有前開各該 判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院 調取前開案件全部電子卷證核閱無訛。經核聲請人2人既非 以刑事訴訟法第420條第5款情形為聲請再審之原因，依前開 法律規定，應由第二審法院之本院管轄，合先敘明。三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定 性，故立有嚴格之條件限制。又按有罪之判決確定後，因發 現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受 有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之 新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟 酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法 第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新 事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」， 舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成 立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值 未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法 院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本
於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明 其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性 之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明 力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證 據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合 理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然 性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以 動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的 經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自 作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之 認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行 使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法 院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符 合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第2 63號刑事裁定意旨參照）。申言之，各項新、舊證據綜合判 斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存 在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理 由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結 果或本旨為已足。但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足 以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事 證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗 法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所 主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察， 綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確 定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。至於事實審 法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則， 就卷內證據資料本其自由心證予以取捨及價值判斷，據以認 定犯罪事實，而將對被告不利之證據採酌據為論罪之依據， 同時說明對被告之辯解不為採納之理由，自不得復於判決確 定後，又就相同之事實及證據再為爭執辯駁，亦不得執為聲 請再審之事由。
四、本案再審聲請人2人聲請再審意旨，無非提出其等自行委由 建昇財稅聯合會計師事務所陳仁基會計師及陳姿勻會計師製 作之新鑑定報告，質疑原確定判決採證所稽之由第一審法院 委請之朱家德會計師所製作之原鑑定報告結論有誤為其主要 論述，究其真意，應係認為有刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第3項規定之新證據提起再審；而按再審聲請人提出鑑 定人為證據方法，據以聲請再審之情形，由於鑑定人具有可 替代性，與證人有別，除須聲請再審之待鑑定事項未經原確 定判決法院實施鑑定，或採用新鑑定方法而異於原確定判決
所憑之鑑定等情形，始具備「嶄新性」要件；在「顯著性」 要件之審查方面，再審聲請人基於說明義務，更須提出該鑑 定人所出具鑑定結果之書面報告，以具體說明該鑑定人之鑑 定結果如何動搖原確定判決所認定之事實，及何以適合達到 對於再審聲請人改為更有利判決之再審目的，俾兼顧確定判 決之法安定性及具體妥當性之要求。又法院對於再審聲請人 所據以聲請再審之事實或證據，究竟是否符合「嶄新性」、 「顯著性」要件，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當 之調查；至其實質之證明力如何，是否確能為較有利於受判 決人之判決，則屬裁定開始再審後，按通常審判程序依嚴格 證明調查判斷之問題（最高法院108年度台抗字第357號刑事 裁定意旨參照）。經查：
㈠首先，原確定判決係以：⒈聲請人2人：黃曙曜附表二編號1 至4、31至32偽造私文書及使公務員登載不實部分(即原確定 判決犯罪事實欄二㈠)、黃曙曜及陳秀娟共犯附表二編號1至 4背信部分(即原確定判決犯罪事實欄二㈡)、黃曙曜接續行 使於附表二編號1至4、31、32偽造或登載不實文書部分(即 原確定判決犯罪事實欄二㈢)、黃曙曜向楊洪英表示願意承 擔清償附表三編號1所示票據債務、黃曙曜或陳秀娟批核於 簽呈或傳票欄（附表三金流分析欄，其中有蓋用「校長陳秀 娟」印章之部分為還款楊洪英共14筆）、黃曙曜偽造以陳勝 仁名義作成之附表二編號、所示轉讓債權予楊洪英之同意 書及陳勝仁領取款項匯入楊洪英帳戶之領據，交付○○商工不 知情之會計人員行使，而以○○商工之財產清償其向楊洪英承 擔之債務部分(即原確定判決犯罪事實欄三㈠)、黃曙曜向廖 大銀表示願意承擔清償附表三編號2所示票據債務以不詳名 義向○○商工支領存款，由黃曙曜或陳秀娟批核後，於97年4 月3日至99年9月17日間，接續由○○商工帳戶領取並匯款進入 如附表三編號2所示廖大銀帳戶，共計412萬元，而以○○商工 之財產清償其向廖大銀承擔之債務部分(即原確定判決犯罪 事實欄三㈡)、黃曙曜向廖金喜表示願意承擔清償附表三編 號3所示票據債務，以不詳名義向○○商工支領存款，由黃曙 曜或陳秀娟批核後，於97年4月3日至100年10月28日間，接 續由○○商工帳戶提領並匯款進入如附表三編號３所示廖金喜 帳戶，共計175萬元，而以○○商工之財產清償其向廖金喜承 擔之債務部分(即原確定判決犯罪事實欄三㈢)等行為，經臺 灣雲林地方法院107年度重訴字第7號、107年度易字第1086 號判決，認定聲請人黃曙曜於上述及部分，均犯刑法第21 6條、第210條行使偽造私文書罪、聲請人2人就部分則係犯 修正前刑法第342條第1項背信罪，並就聲請人黃曙曜所
犯部分，依想像競合犯，從重論以行使偽造私文書罪、（原 確定判決僅就聲請人陳秀娟部分論以背信罪、參宣告刑表 編號1）；就部分，認定聲請人2人均犯刑法第216條、第21 0條、第336條第2項等罪，並依想像競合犯，從重論以刑法 第336條第2項業務侵占罪（參宣告刑表編號2）；就、部 分，分別認定犯刑法第336條第2項之罪（參宣告刑表編號3 、4），上開4罪併合處罰，聲請人2人不服，提起上訴，本 院原確定判決均駁回聲請人2人之上訴，有前述第一審判決 書、本院確定判決書各1份在卷可憑。原確定判決認聲請人 黃曙曜、陳秀娟就犯罪事實二㈡附表二編號1至4聲請支付命 令未聲明異議而確定致生損害於○○商工所為，係犯修正前刑 法第342條第1項之背信罪，主要係依憑：此部分事實，除經 被告黃曙曜、陳秀娟否認有造成○○商工損害及不法所有意圖 ，其餘均所不爭執，另有證人湯文彬、莊繡如、王佳卿、洪 伶宜之證述，及扣案如附表二編號5至30所示，署名陳勝仁 之領款收據、搜索○○商工校長室電腦內列印資料、陳勝仁簽 名比對資料、○○商工會計憑證含領款收據、日盛商業銀行○○ 商工帳戶以陳勝仁名義調閱傳票彙整表及相關傳票、○○商工 93-103年還款陳勝仁明細分類帳、日盛銀行○○商工帳戶交易 明細等證據可以佐證，逐一剖析，相互印證，記明其理由， 俱有卷內資料可按，且原判決並認定黃曙曜此部分偽造私文 書之行為，其結果「生損害於陳勝仁及法院管理所掌文書正 確性」及「致生損害於鄉林建設及○○商工」明確（見原判決 第2至4頁），則其犯罪結果所生之損害，並非僅有○○商工， 尚有陳勝仁、法院及鄉林建設，所為論斷說明，核與客觀之 經驗法則及論理法則並不違背。
㈡新鑑定報告是否符合新證據之認定？
刑事訴訟法第420條第1項第6款之原因聲請再審者，因同法 條第3項關於新事實、新證據明定其新規性無涉事證之存在 時點，且就確實性兼採「單獨評價」或「綜合評價」體例， 是據此聲請再審者，應附具形式上足以使人信為真實且可能 動搖原確定判決之證據，供管轄法院審查。判決確定後，因 無從由審判長、受命法官或檢察官選任、囑託鑑定，並依第 206條規定出具鑑定書面，則再審聲請權人以判決確定前未 踐行之鑑定方法或技術，委請具特別知識經驗之人，就原有 之證據為鑑定結果，為受判決人之利益，以發現足受有利判 決之新證據為由，聲請再審，若具新規性，且經單獨或綜合 評價結果亦具確實性，即無不可，則該證據是否足以證明所 主張之刑事訴訟法第420條第3項、第1項第6款之再審原因理 由屬實，自應依其證據是否符合新規性、確實性要件，詳為
審酌。本案聲請人提出前述自行委由建昇財稅聯合會計師事 務所陳仁基會計師及陳姿勻會計師鑑定之新鑑定報告，該鑑 定報告並非該案審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定 人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其等所 提出之新鑑定報告，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法 第159條第1項規定，係被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，本不得作為證據。且該新鑑定報 告為再審聲請人於原審判決確定後，由再審聲請人為其訴訟 利益，自行委託鑑定之機關所出具，此鑑定意見書之公正暨 客觀性，亦非如審查過程中之全面綜合之觀察，故新鑑定報 告，不論或單獨或與先前之證據綜合判斷，若無法產生合理 懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，揆諸前開說明 ，自需應依其證據是否符合「新規性（嶄新性）」、「確實 性（顯著性）」要件，否則難認屬刑事訴訟法第420條第1項 第6款所謂之新證據，及同法第420條第3項所指判決確定後 始存在或成立之證據要件，核先敘明。
㈢細查本件再審聲請人2人說明依原確定判決援引第一審法院委 託鑑定之原鑑定報告為依據，認定聲請人黃曙曜違背任務， 造成虛增○○商工24,126,850元債務之財產上消極損害等語， 而其等提出之新鑑定報告，係就原確定判決所憑「原鑑定報 告所依據之全部證據資料」重為私人鑑定，而該新鑑定報告 主要論點為：⒈從現有的會計資料並未發現「湯文彬支票債 務已經列為負債」之積極證據。⒉委託人黃曙曜主張以代償 方式償還湯文彬債務並取回所有的票據並非毫無根據。⒊佐 以考量當時情境(○○商工發生財務危機)，被告之行為並未造 成○○商工之損害。⒋將湯文彬所持有的支票拿去裁定只是為 了補列學校負債，並未增加學校負債。易言之，新鑑定報告 認為原鑑定報告有未考量當時情境、未按法院所提鑑定問題 順序檢驗、未有積極證據、未考量被告主張之可能性之疏誤 ，即謂原鑑定報告之推論過程或不嚴謹，從而結論部分尚不 能排除被告所主張者為真，故有重為財務鑑定之必要；細繹 其之內容，新鑑定報告係以「原鑑定報告所依據之全部證據 資料」為鑑定依據，此等「新證據」是否符合刑事訴訟法第 420條第1項第6款之規定，誠有疑義。如就聲請人黃曙曜主 張匯款進入學校款項部分，新鑑定報告僅以：當時○○商工發 生財務危機，故發生「以『現金』清償負債」或「清償負債時 漏未保存收據」等疏失為正常之現象，若將「支付現金」、 「未取得收據」等清償負債之「未留下金流可驗證軌跡」而 予以全面否定清償負債之事實，恐失之公平、部份款項匯入 人員雖非黃曙曜本人，但仍透過黃曙曜，而新鑑定意見書僅
認為匯款人非黃曙曜則逕予剔除，恐有未考量當時情境（○○ 商工發生財務危機）之違誤……等，執相反於原鑑定報告之觀 點為理由，遽認原鑑定報告以推論導出與事實不符之結論( 新鑑定報告問題3部分，聲請卷第295頁)；就此，原鑑定報 告則認為可驗證金額為27,043,199元；並敘明其中5筆無法 驗證或金額不符原因（經判斷後列入或剔除之理由），且於 第一審審理時傳喚鑑定人到庭交互詰問，已確保原鑑定報告 之可信性；原確定判決中更補充理由道：其中為3筆匯款屬 無摺存款（鑑定意見a、b、c部分），無法確認存入者身分 ，但應列入被告黃曙曜為學校代償金額，係認為：既因係被 告黃曙曜所提出，且無摺存款於銀行憑條上並未記載存入人 ，與匯款單可以追索匯款人不同，若非○○商工內部人士，以 此種方式借款或還款於○○商工，不至以此不利於己方式匯款 ，且被告黃曙曜於該等期間，實質掌管○○商工，並受創辦人 黃立雪之託，管理財務，無法排除確實由被告黃曙曜匯入○○ 商工之可能性，應計入被告黃曙曜對於○○商工債權額度內； 然此外之另2筆匯款人分別為陳勝仁、劉玨成（鑑定意見d、 e部分），則認為，匯款人為劉玨成部分，與被告黃曙曜無 何實質關聯，匯款人陳勝仁部分，業據陳勝仁偵查中證稱， 91年1月4日匯款給○○商工部分，可能是我借給黃曙曜的等語 （偵2448號卷四第83頁背面），均應予剔除，不予計入……等 予以詳述認定上述匯款與聲請人黃曙曜無關聯之依據(原確 定判決第23至24頁)，要非如新鑑定報告所指之「僅認匯款 人非黃曙曜則逕予剔除」。易言之，新鑑定報告並未提出新 的證據資料或嶄新之鑑定方法，反而僅係將原鑑定報告所使 用之資料，易其觀點、做不同於原鑑定報告及原判決之解讀 ，便欲打擊原鑑定報告之可信性，從而新鑑定報告要非前開 最高法院裁定意旨所指之「待鑑定事項未經原確定判決法院 實施鑑定」或「『採用新鑑定方法』而異於原確定判決所憑之 鑑定」者，難謂已具備開啟再審程序之「嶄新性」要件。 ㈣就再審聲請意旨所指，新鑑定報告認從現有的會計資料並未 發現「湯文彬支票債務已經列為負債」的積極證據，正確鑑 定結果結論應為○○商工積欠湯文彬之支票債務，並未重複入 帳。經過檢視○○商工89~102學年度財務報表彙整表，及歷年 的其他負債項目（2150）明細分類表可以推論：朱家德會計 師於原鑑定報告主張「○○商工以陳勝仁名義立帳的其他負債 科目即是過去累年○○商工陸續跟湯文彬借款的紀錄」是嚴重 的錯誤一節（聲請狀理由二、㈡⒉）。原確定判決亦詳為說明 ：關於「（被告黃曙曜上訴意旨略以……㈢以支付命令取得款 項用於○○商工，⒈被告黃曙曜將【○○商工】原本應清償其他
債權人之款項，先用於清償對湯文彬之債務並取回支票，然 因仍未清償其他債權人，故將取回之支票以聲請支付命令之 方式回補【○○商工】負債科目（本院卷三第291頁被告陳秀 娟刑事答辯狀）；⒉以陳勝仁名義聲請支付命令之債權數額 有認列於○○商工負債科目，再由該負債科目出帳清償○○商工 之債權人時，雖然因縮短給付，而轉匯予嘉南家商之債權人 ，然實際上仍是清償○○商工真實之債權。（本院卷三第184 頁被告黃曙曜刑事準備及辯護㈧狀）。㈣有關附表六明細帳分 析部分，⒈原審卷六第179頁明細帳分析中○○商工負債7,177 萬6,896元部分（按：附表六編號1），即為○○商工陸續償還 被告（【代理親友債權人】）5900萬及6400萬後之餘額（本 院卷二第80頁）；⒉上開負債負債71,776,896元由○○商工財 務報表可看出學校已陸續清償；且會計科目雖記載「還款─
陳勝仁」，然實際上係○○商工欠被告黃曙曜及親友之債務， 原本應由○○商工清償被告黃曙曜及親友後，被告再向湯文彬 償還欠款，然作業上省略中間步驟，直接由○○商工匯款至湯 文彬指定之帳戶，被告再取回開立給湯文彬之支票（本院卷 二第80至81頁被告黃曙曜之答辯）。惟查：㈠黃曙曜家族對○ ○商工之債權之理由，仍未能提出債權憑證，其提出之協議 書影印版（本院卷三第73頁），僅載明：兹為充實學校設備 向本校畢業校友湯文彬先生之夫人林在女士借來新台幣貳仟 叁佰玖拾萬元正，約定月息每萬元壹佰捌拾元，除以黃楊甦 銘名義斗六市○○○段○○○○○○段0000地號等十餘筆土地提供為 擔保品登記外，再開具下列本金及利息之支票供林在女士保 管（中略），支票交由林在女士，於本金及利息之支票兒現 完畢，應無條件將黃楊甦銘女士名義之土地塗銷。立此為憑 。林在代簽」、「林在代簽78.8」、「湯文彬78.8.31」等 旨，此借款即自本院104年度重上字第108號民事判決塗銷抵 押權事件之借款債權之內；原審已就○○商工資金流向委請鑑 定，鑑定結果已明確勾稽○○商工匯款與湯文彬指定帳戶之總 額，至少有8150萬元（本判決附表【附表六】淡藍色部分合 計)，業如前述，該協議書之2390萬元並未逾此數額。至於 上開借款支票係由○○商工之虎尾農會888號、519號兩個支票 帳戶開立、由黃立雪使用等由，並無影響對此8150萬元數額 之認定；另本院104年度重上字第108號民事案件關於湯文彬 確有借款予○○商工，且其中至少已清償9600萬元債務之心證 ，係因民事訴訟法對兩造不爭執之法律效果，並非得據為確 另代償9600萬元而取得對○○商工債權之事證，業已論述於前 開被告黃曙曜辯解不可採之理由；㈡被告黃曙曜前開主張另 因借貸或代償而有對○○商工借貸債權之理由，既不能證明，
其以獲被告黃曙曜家族轉讓債權之理由，亦無可採；㈢其以 支付命令取得款項用於○○商工云云，經原審委託鑑定人檢視 附表五、六所示帳戶，對照被告黃曙曜所提出用於○○商工之 證據，就被告黃曙曜附表七編號1至6各筆債權主張，經鑑定 意見敘述無驗證或金額不符之原因，本院於附表七「本院之 判斷」欄詳述參考認定之判斷結果，合計其湯文彬及其他債 權人之債務僅約7921萬6300元，其逾此數額之債權主張，並 無可採；㈣附表六明細分類帳負債71,77萬6,896元部分（按 ：附表六編號1），倘為○○商工陸續償還被告（【代理親友 債權人】）5900萬及6400萬後餘額，前提係假定被告黃曙曜 及親友為○○商工向湯文彬借貸後、再轉借○○商工而有此債權 ；清償時，原本應由○○商工清償被告黃曙曜及親友，被告黃 曙曜及親友再清償湯文彬借款，然作業上省略中間步驟（縮 短給付），直接由○○商工匯款至湯文彬指定之帳戶等流程， 均以假定被告黃曙曜及親友為○○商工向湯文彬借貸為前提， 然被告黃曙曜提供證據供鑑定如附表七，業如前述，至多僅 能證明合計其清償湯文彬及其他債權人之債務僅約7921萬63 00元，其空言對○○商工有逾此更多之債權云云，並無足採。 」（原確定判決理由丁、上訴審說明壹、二），並就聲請人 陳秀娟部分亦認定：「對於黃曙曜偽造文書而聲請附表二編 號1至4支付命令，陳秀娟為○○商工之校長，未於法定期間合 法提出異議者，支付命令得為執行名義（民事訴訟法第521 條第1項），使○○商工對前開已清償之債務，因其違背任務 而受有虛增債務之損害，其與黃曙曜就此部分具有犯意聯絡 及行為分擔」（原確定判決理由乙、有罪部分壹、九、㈡） 。原確定判決依此，已就聲請人黃曙曜上訴提供證據供鑑定 如附表七之證據資料，為論理判斷，認為至多僅能證明合計 其清償湯文彬及其他債權人之債務僅約7921萬6300元，逾此 部分並無證明，而新鑑定報告依相同證據為相左之「○○商工 積欠湯文彬之支票債務，並未重複入帳」指摘原鑑定結論不 當，同如前述新鑑定報告並未提出新的證據資料或嶄新之鑑 定方法，反而僅係將原鑑定報告所使用之資料，易其觀點、 做不同於原鑑定報告及原判決之解讀，便欲打擊原鑑定報告 之可信性。
㈤再審聲請意旨復爭執聲請人黃曙曜及其親友的實際介入○○商工款項應為104,520,407元（參新鑑定報告第6頁），而非原鑑定報告（第15頁）認定的71,572,180元（聲請狀理由二、㈡⒋）。然原確定判決（原確定判決理由參、六、㈨）就「㈨自（聲請人黃曙曜）是否有借款與○○商工誤會取得債權數額言，辯護意旨曾稱，除代為還款於湯文彬外，被告黃曙曜曾借款與○○商工，因此取得對○○商工之債權，且被告黃曙曜亦代替○○商工清償債務，因此取得對○○商工之債權，因此被告黃曙曜本得受領○○商工清償債務，被告黃曙曜僅係要求會計人員，將應清償與被告黃曙曜之金額轉給湯文彬等債權人，被告黃曙曜再因債權移轉而取得對○○商工債務，然查：①原審命被告黃曙曜及辯護人提出所稱，被告黃曙曜匯款與○○商工，或代○○商工清償債務之全部相關憑證（原審卷二第23-190頁），並送請鑑定人以清理資金流向及觀察憑證之記載方式鑑定被告黃曙曜對於○○商工之債權總額，其鑑定結果如附表七所示；②本院參考鑑定意見並實際審認後認為，被告黃曙曜得對○○商工主張之總債權額應為79,216,300元【本院註：附表七判斷總計】，而此實與被告黃曙曜於審理時稱：我於90年間大約借到學校裡面7、8千萬元（原審卷三第323-324頁）等情約略相符，顯見被告黃曙曜對於其與○○商工間之債務數額，主觀上並無誤會。稽此，原確定判決即以聲請人黃曙曜於原審審理時自承之借款金額為斷，而佐以原鑑定意見（參原確定判決附表七），且實際審認後方為如是之「被告黃曙曜得對○○商工主張之總債權額應為79,216,300元」認定，並非僅以原鑑定意見為唯一依據，尚有聲請人黃曙曜於原審時任意性之供述及其他供述及非供述證據（詳後述）為據，互為勾稽相核，原確定判決證據採認之依據與客觀之經驗法則及論理法則並無違誤。 ㈥至於新鑑定報告徒以原鑑定報告未慮及「當時○○商工發生財 務危機，以當時情境黃曙曜只能四處奔走、籌措資金方能讓 學校得以繼續運作，故發生「以『現金』清償負債或『清償負 債時漏未保存收據』等疏失。並認為此情事實為正常之現象 、原鑑定報告未依據第一審地方法院所提鑑定問題題目順序
檢驗，質疑原鑑定報告未能得出有無掏空○○商工之正確結論 (參新鑑定報告第1頁）等情，然原確定判決，亦非僅以原鑑 定報告為論斷聲請人2人有罪之唯一依據，就背信聲請支付 命令部分，尚有證人陳仁勝、莊繡如、王佳卿、洪伶宜之證 述為據，並有署名陳勝仁之領款收據、搜索○○商工校長室電 腦內列印資料（偵2448號卷五第91-94頁）、陳勝仁簽名比 對資料（偵2448號卷五第175-176頁）、○○商工會計憑證含 領款收據（偵2448號卷九，卷四第79頁、109頁、197-200頁 ）、日盛商業銀行○○商工帳戶以陳勝仁名義調閱傳票彙整表 及相關傳票（偵2448號卷一第121-148頁）、○○商工93-103 年還款陳勝仁明細分類帳（偵2448號卷二第86-110頁）、日 盛銀行○○商工帳戶交易明細（偵2448號卷十二）等證據可資 佐證；就業務侵占部分，則有證人莊繡如、楊洪英、陳勝仁 、廖大銀、廖金喜之證述為憑，且有楊洪英帳冊影本及支票 影本（偵2448號卷四第102-106頁）、楊洪英台中公益路郵 局帳戶開戶及交易資料（偵2448號卷一第93-97頁）、各類 所得扣繳暨免扣繳憑單（偵2448號卷四第107-108頁）、楊 洪英100年至105年稅務電子閘門財產所得調件明細表（一審 卷三第217-257頁）、廖大銀日盛銀行帳戶交易明細（偵244 8號卷四第118-119頁）、支票影本（偵2448號卷四第120-12