臺灣高等法院刑事判決
112年度軍原上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 石志豪
選任辯護人 鄭敦宇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院11
0年度軍原訴字第1號，中華民國111年8月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度軍偵字第22號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國107年9月26日至110年4月14日為現役軍人，其與 田謦暘（原審判處有期徒刑2年，緩刑5年，未經上訴而確定 ）均知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品 混合而成，其內可能含有2種以上之毒品，田謦暘意圖營利 ，縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基 於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，由田謦暘持 其所有之行動電話門號0000000000號，透過網路通訊軟體Tik Tok，以帳號「@cingyang」、暱稱「宜花營營營」，於110年 3月31日某時在公開影片之評論區留言「讚」等訊息，暗示 欲向不特定買家兜售毒品咖啡包之意，適為宜蘭縣政府警察 局羅東分局員警於同年4月2日執行網路巡邏時發現，即喬裝 買家透過通訊軟體TikTok與暱稱「宜花營營營」之田謦暘詢 問購毒事宜，田謦暘確認買家身分後，另以上開行動電話內 之通訊軟體WeChat帳號「show0000000」、暱稱「YANG」與 員警聯繫，談妥以新臺幣(下同)4000元購買10包毒品咖啡包 ，並約定在宜蘭縣○○鎮○○○路000號交易，田謦暘隨即駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○一同前往見面，田謦暘 與甲○○於同日21時30分許抵達約定地點後，甲○○竟與田謦暘 共同意圖營利，縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背 其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯 絡，員警進入上開自用小客車後座將現金4000元交予甲○○， 甲○○隨即交付10包毒咖啡包予員警，員警旋當場表明身分後 將田謦暘、甲○○逮捕而交易未遂，並扣得含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝 西泮之咖啡包33包及田謦暘所有販賣毒品使用之行動電話（ 含門號0000000000號SIM卡1張）1支。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案據以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪之供述證 據，公訴人、被告及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未 聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第159 條之5、第158 條之4 反面解釋 ，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱，核與證人即共犯田謦暘於警詢、偵 查及原審審理時之陳述相符，復有宜蘭縣政府警察局羅東分 局職務報告、TikTok譯文表、WeChat譯文表、搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1份、TikTok對話紀錄、WeChat對話紀錄 截圖、現場照片共34張在卷可稽，及毒品咖啡包33包及I PH ONE行動電話1支扣案可佐，而扣案如附表編號1所示之毒品 咖啡包33包，送鑑定後確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（鑑定過程 及結果詳如附表編號1備註欄所示），有内政部警政署刑事 警察局110年5月3日刑鑑字第1100035951號鑑定書1份附卷可 佐，足認被告前開販賣毒品咖啡包之任意性自白與事實相符 ，均堪以採信。
(二)查被告與田謦暘持以販賣給喬裝員警之毒品咖啡包10包及扣 案之毒品咖啡包23包，經肉眼檢視均為黑底、綠字之咖啡包 ，外觀型態均相似，經送驗並隨機抽取其中2包鑑定後，均 內含淡黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量 三級毒品第甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西 泮等混合成分。又田謦暘於警詢時供稱：我在110年1月去高 雄的時候，我是透過WeChat向暱稱「勞力士（24H使命必達 ）」的人買100包毒品咖啡包，共20,000元等語，可知田謦 暘之毒品咖啡包係向同一上手取得，堪認被告本案所販賣、 持有之毒品咖啡包，應均有摻雜前揭第三級及第四級毒品成 分而無從區分，屬混合二種以上之毒品無誤。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。田謦暘於檢察官訊問時供稱：我以一包 200元買進，以一包400元賣出等語，被告於警詢時供稱：田
謦暘約我跟他到宜蘭賺錢等語，益見被告田謦暘、甲○○確實 可從中獲取價差，主觀上有販賣毒品以營利之意圖，堪以認 定。
(四)雖被告甲○○之辯護人為被告辯護稱：被告甲○○非原已犯罪或 具有犯罪故意之人，對於被告田謦暘使用暱稱「宜花營營營 」在通訊軟體TikTok上意圖兜售牟利乙情全無所悉。被告甲 ○○固陪同被告田謦暘自花蓮前往羅東，並依照被告田謦暘指 示交付10包毒品咖啡包及收取現金4000元，然被告甲○○事前 一無所悉，顯非原已犯罪或具有犯罪故意之人，其犯意或犯 意傾向於警方設計偵查舉動之時或之前顯不存在，實為警方 設計之偵查舉動透過被告田謦暘而間接啟動被告甲○○之犯意 ，對被告甲○○之行為應屬於陷害教唆等語。惟查： ⒈所謂「陷害教唆」，指行為人原無犯罪之意思，純因具有司 法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符 合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害 教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺 機逮捕，係以不正當手段入人於罪，不能認被陷害教唆者成 立犯罪。至所謂「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」），指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據 ，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事 證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言 。此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已 著手於犯罪行為之實行時，雖因偵查機關已經掌握事證而無 從認定成立既遂犯，但於刑事法規有規定處罰未遂犯之前提 下，仍得成立未遂犯（最高法院96年台上字第6628號判決意 旨參照）。從而，訴訟上禁止陷害教唆最主要之理由，在於 國家原本有防止犯罪發生之義務，然竟不為防止，反以詐術 等不法方式誘使人民為犯罪行為。此不僅有害於偵查之公正 性，對於司法廉潔性及國民信賴感均有所違背，自然要予以 禁止。因此，在判斷警方之行為是「陷害教唆」或「誘捕偵 查」，其主要關鍵在於偵查機關（本案中為偵查輔助機關之 警方）究竟有無以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被 告萌生犯意，再予逮捕。
⒉田謦暘於原審審理中供稱：暱稱「宜花營營營」是要賣毒品 的意思等語(見原審卷第357頁)；證人即員警乙○○於原審審 理中證稱：依據我們辦案經驗，在網路上留有「營」通常代 表這個人在賣毒咖啡包，我們才會聯繫等語(見原審卷第350 頁)。由田謦暘之供述及證人乙○○之證述可知，本案係田謦 暘於通訊軟體TikTok上，以暱稱「宜花營營營」向不特定買 家兜售毒品咖啡包，員警於網路巡邏發現後才向田謦暘詢問
購毒細節，警方並未以任何設計陷害方式，誘發田謦暘販賣 毒品之犯意。又田謦暘復於原審審理中供稱：當天被告知道 我要來宜蘭賣毒咖啡包等語(見原審卷第358頁)，是被告於 田謦暘與員警聯繫購毒細節時雖尚未有販毒之犯意，然被告 事後經田謦暘邀約，知悉田謦暘欲販賣毒品後，仍與田謦暘 共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡， 由被告負責將毒品交付員警並收取現金，被告之犯意顯非因 員警而誘發，是本案並無偵查機關以設計陷害之方式，促使 本無犯罪故意之被告萌生犯意，再予逮捕之情，而被告之辯 護人於本院所提出之本院110年度上訴字第1069號判決，該 案被告為員警對其直接教唆而萌生犯意，與本案情節不同， 無法為被告有利之認定，故被告之辯護人所辯均不足採。(五)綜上，本件事證明確，被告之犯行均可認定，均應依法論科 。
三、論罪科刑
(一)被告行為時固為現役軍人，惟按現役軍人違反毒品危害防制 條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第77條定有 明文，核被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。被告販賣第三級毒品行為前，意圖販賣而持有第三級 毒品達純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪；被告所販賣毒品咖啡包固另含有四級 毒品成分，惟依前開內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無 證據顯示已達毒品危害防制條例第11條第6項所定持有第四 級毒品毒品純質淨重5公克以上之要件，即無持有低度行為 應為販賣高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告就本件犯 行，與田謦暘有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公 訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟 因基本社會事實同一，且此部份業經本院合議庭當庭告知該 部分罪名（見本院卷第81、97頁)，無礙被告防禦權之行使 ，就此部分爰依法變更起訴法條。
(二)刑之加重、減輕
⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條 例第9條第3項定有明文。本案被告所犯販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪，自應依毒品危害防制條例第9條 第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之 法定刑，並加重其刑。
⒉次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告因員警實施誘
捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，依法減輕其刑。 ⒊又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告於警詢、偵查、原審及本院審理時已自白全部之犯罪事實 ，應依該條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依法先加 後減其刑，並依法再遞減之。
⒋另毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知 ，被告之犯行無視毒品對於他人之危害販賣毒品，對社會造 成之影響非輕，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚 難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，且被告之犯 行依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞減其刑後，其刑度並無過重之情形，是被告上開犯行，核 無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告上開犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審 酌被告前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有本院被 告前案紀錄表1份附卷可憑，明知毒品戕害人身，一經染毒 ，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，極易影響社會治安，危 害非淺，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個 人私利，任意將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康 ，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪 ，所為實無可取，應予相當之非難；然參酌被告販賣毒品數 量、金額及於未完成交易即遭警方及時查獲，毒品並未流入 市面，暨被告被告自述高中畢業之智識程度及目前從事餐飲 服務生工作、未婚之生活狀況及犯後均坦承犯行等一切情狀 ，量處有期徒刑1年10月，並說明：被告與田謦暘販賣本案 毒品之犯行，原可取得4000元之對價，然經員警喬扮買家誘 捕被告與田謦暘，本無意與被告與田謦暘完成本案毒品交易 ，是被告與田謦暘實際上並未因本案犯罪而取得任何對價， 依法自無庸宣告沒收或追徵，至本案另扣得其餘之扣案物， 並無證據顯示與本案犯罪有何相關，又均非屬依法應義務沒 收之物，均不予沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適，不予宣告沒收亦合於規定。
五、被告上訴意旨執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當及量 刑過重，難認可採，上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。本案經檢察官曾尚琳提起公訴；檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包33包 1.編號A1至A10經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重70.91公克(包裝總重約9.70公克)，驗前總淨重約61.21公克，隨機抽取編號A4鑑定，經檢視內含黄色粉末，淨重5.68公克，取1.61公克鑑定用罄，餘4.07公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%，依據抽測純度值，推估編號A1至A10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.83公克。 2.編號B1至B23經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重152.29公克(包裝總重約22.08公克)，驗前總淨重約130.21公克，隨機抽取編號B16鑑定:經檢視內含黃色粉末，淨重6.57公克，取1.75公克鑑定用罄，餘4.82公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%，依據抽測純度值，推估編號B1至B23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總裝純質淨重約3.90公克。 2 IPhone行動電話1支 廠牌、灰黑色、含門號0000000000號SIM卡1張