臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度勞上易字第47號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 曾文生
訴訟代理人 邱寶弘律師
被 上訴人 邱權榮
蕭如淵
黃金環
李燿宏
游振義
張錦元
上 六 人
訴訟代理人 葉錦郎律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國111年1
0月25日臺灣彰化地方法院111年度勞訴字第27號第一審判決提起
上訴，本院於112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：被上訴人蕭如淵、黃金環、李燿宏、游振義 （下合稱蕭如淵等4人）、邱權榮、張錦元分別自原判決附 表（下稱附表）「退撫起算日期」所示之日起受僱於上訴人 ，擔任○○區營業處線路裝修員，屬勞動基準法（下稱勞基法 ）之勞工，並均於民國000年0月0日結清舊制年資。被上訴 人6人之工作型態為24小時3班制輪流作業，上訴人按被上訴 人6人輪值大、小夜班而分別發給夜點費新臺幣（下同）400 元、250元；蕭如淵等4人因另兼任司機而享有司機加給；張 錦元因擔任領班，另按月領有領班加給。上開夜點費、司機 加給及領班加給均為經常性給付，屬於工資之一部，應列入 平均工資據以計算被上訴人6人之舊制年資結清金額。惟上 訴人於核發被上訴人6人舊制年資結清時，未將夜點費、司 機加給及領班加給納入平均工資計算，自應補給，為此依勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第3項、臺灣省工廠 工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1款、勞基法第84條 之2、第55條第1項第1款及第3項規定，求為命上訴人應給付 被上訴人各如附表「應補發金額」所示之金額，及均自000 年0月0日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
貳、上訴人則以：伊為公營事業，關於舊制年資結清及退休金核 給，係依國營事業管理法及經濟部制定並經行政院核定之退 休撫卹及資遣辦法。夜點費乃伊體恤員工於初、深夜出勤所 給予之餐費，屬恩惠性給與。司機加給係執行線路維修之附 隨業務，與出勤次數多寡無關，欠缺勞務對價關係，且非經 常性給與。領班加給為獎勵員工於工安維護之表現，屬恩給 性質，亦非經常性給予。且被上訴人6人於辦理舊制年資結 清時，均已簽署年資結清協議書（下稱系爭協議書），確認 平均工資計算不包括夜點費、司機加給及領班加給，自應受 拘束，被上訴人6人提起本件訴訟，請求差額，顯然違背誠 信原則，構成權利濫用。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人6人均受僱於上訴人，擔任○○區營業處擔任線路裝 修員，屬勞基法之勞工。
二、被上訴人6人之任職起始日、舊制年資結清日及結清基數， 各如附表「退撫起算日期」、「舊制年資結清日期」、「結 清退休金基數」所示。
三、被上訴人6人舊制年資結清前3個月、6個月所領取之夜點費 、司機加給及領班加給，分別如附表「平均夜點費、兼任司 機加給、領班加給」所示。
四、被上訴人6人採24小時全天連續作業，分為日班、小夜班、 大夜班輪班作業，各班工作性質相同、服勤時間不同，惟均 須輪班。
五、上訴人按實際輪值員工發給之大、小夜點費，自92年1月起 小夜班夜點費每次250元，大夜班夜點費每次400元，由實際 輪班或代班人領取。夜點費不因員工作業種類、年資、職級 等而有差異。
六、上訴人於核發被上訴人6人之舊制年資結清時，未將夜點費 、司機加給及領班加給納入平均工資計算。
七、若夜點費、司機加給及領班加給應納入平均工資據以計算被 上訴人6人之舊制年資結清金額，則上訴人應補發之金額分 別如附表「應補發金額」所示，並均應加計自000年0月0日 起算之法定遲延利息。
八、被上訴人6人均有與上訴人簽立系爭協議書。 伍、得心證之理由
一、夜點費應納入平均工資計算：
㈠按勞退條例第11條規定：本條例施行前已適用勞基法之勞工
，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條 例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留 （第1項）；保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇 雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標 準結清者，從其約定（第3項）。又勞工工作年資自受僱之 日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標 準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用 者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。 適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第 17條及第55條規定計算，為勞基法第84條之2所明定。查被 上訴人6人均為上訴人僱用人員，屬純勞工身分，依勞基法 第84條之2規定，其等結算舊制年資標準，於勞基法施行前 後分別應依退休規則第9條第1款及勞基法第55條第1項規定 計算。
㈡勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬 ，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均 屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對 價性」而言；所謂「經常性之給與」者，則係指在一般情形 下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性 」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給 付名稱為何，尚非所問。是以僱主所為之給與，無論其名義 為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常 性取得之對價，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基 礎。準此，上訴人發給被上訴人6人之夜點費是否屬於平均 工資，即應以是否具備勞工因供勞務而由雇主獲致對價之「 勞務對價性」，及有無於固定常態工作中可取得而具制度上 經常性之「給與經常性」為判斷。經查，被上訴人6人依上 訴人排班從事24小時分3班制輪值作業，為兩造所不爭執， 足見按表輪職大、小夜班乃其等平日工作內容之一部，已具 有常態性，與一般公司行號應付臨時性之業務需求，偶而為 之者有間。上訴人依被上訴人6人輪值大、小夜班所給與之 夜點費，自不屬因臨時性之業務需求所偶爾發放之款項。又 上訴人發放之夜點費，每人每次金額相同，不因作業種類、 年資、職級而有差異。據此，被上訴人6人受僱上訴人期間 輪值大、小夜班為常態性工作型態，且每次輪值即可獲得固 定數額之夜點費，該費用核屬輪值工作可取得之給與，於制 度上具有經常性。上訴人雖不區分輪值人員薪資高低、工作 內容及職級等不同，統一發給相同金額，惟夜點費既為輪值 大、小夜班人員依輪值次數所得領取，顯與被上訴人6人提
供勞務密切相關，且夜間輪值不利生活及健康，上訴人分別 針對輪值小夜班及大夜班之人員，各給付數額不同之初夜點 心費、深夜點心費，可見上訴人係基於事業性質與工作時間 特殊之輪值人員，給付夜點費，當屬提供勞務之對價。是以 ，夜點費在上訴人之薪給制度上，已為輪值人員常態性提供 勞務可經常取得之對價，符合「勞務對價性」及「經常性給 與」之要件，被上訴人6人主張夜點費屬於工資，洵屬有據 。
㈢上訴人雖辯稱：夜點費之發放沿革，係體恤員工夜間出勤 ， 自日據時期即有供餐食或支給費用供購買餐食之福利措施， 為恩惠性給與，非屬兩造合意工資之一部分，自始為修正前 勞基法施行細則第10條第9款所規定排除於經常性給與工資 外之給與項目云云。惟查：
1、依勞基法第2條第3款就工資所為規定，只須符合勞工因工作 而獲得之報酬，以現金或實物等方式之經常性給與均屬之， 縱夜點費最初係以食物發放，仍得認在工資涵攝範圍內。且 夜點費在上訴人之薪給制度上，已為輪值人員常態性提供勞 務可經常取得之對價，符合「勞務對價性」及「給與經常性 」之要件，已如前述，不因上訴人原發給實物，嗣後改為發 給現金，或稱為「餐費」、「點心費」或「餐點費」，即變 異其性質。上訴人以夜點費發放沿革辯稱夜點費非屬工資， 已嫌無憑。
2、夜點費自92年1月1日起小夜班每次250元，大夜班每次400元 ，每人每次金額相同，不因作業種類、年資、職級而有差異 ，為兩造所不爭執。上訴人不分輪值人員薪資高低、工作內 容及職級不同，依輪值次數發給相同金額，此在被上訴人6 人受僱時即已知悉，自為勞動契約之內容。至於上訴人原發 放餐點嗣改為發給夜點費，僅係給付方式之變更，被上訴人 6人收受並未為反對之意思，足見兩造就被上訴人6人應依上 訴人指揮從事固定、常態性之三班輪值工作，且於輪值大夜 班、小夜班時即可領取夜點費等工作條件已達成契約合意， 並已具備在固定輪班工作形態下「勞務對價」及「給與經常 性」之性質，自屬工資之範疇，自難徒以上訴人發給每名員 工之夜點費金額均相同，即認夜點費為不具對價性之恩惠性 給與。
3、94年6月14日修正前勞基法施行細則第10條第9款雖將「差旅 費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」排除於「經常性 給與」之外，惟該款所指夜點費，應限於雇主體恤夜間輪班 工作之勞工，不固定給與購買點心之費用。夜點費屬固定輪 班工作形態下經常性給與之勞務對價，性質與不確定性之差
旅費、差旅津貼及交際費等所支出不同，尚不得以發給名目 為夜點費，即遽認有上開規定之適用。況勞基法施行細則第 10條第9款於94年6月14日修正時，已將夜點費之規定刪除， 於修正理由揭明：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜 勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名 義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥， 爰修正刪除勞基法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐 費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法 第2條第3款規定及上開原則，個案認定」，故以夜點費名目 所為給付是否具有工資性質，仍應依勞基法第2條第3款規定 個案判斷，而無再適用已被刪除規定之餘地。上訴人此部分 所辯，尚非可採。
㈣上訴人雖又辯稱：伊為國營事業，以經濟部為主管機關並受 其監督，依國營事業管理法第14條規定，其人員待遇及福利 ，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。而依薪給 要點，經濟部所屬事業機構人員之待遇及福利，並未包含夜 點費，故關於平均工資之計算，應受上開法規拘束云云。惟 查：
1、國營事業管理法第14條雖規定國營事業應撙節開支，其人員 待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支 ，然此規定僅為原則性規範國家事業單位就人員待遇及福利 ，應本於撙節開支之原則，並未具體明定何者為薪資，更與 夜點費是否屬於工資之認定無涉。國營事業單位固得依其事 業性質及勞動態樣與所屬人員另行訂定勞動條件，惟仍不得 低於勞基法之標準。故行政院就國營事業所屬人員之待遇及 福利所制訂之標準，或經濟部所定工資給與之辦法，若與勞 基法有所牴觸時，依中央法規標準法第11條規定，自應依勞 基法規定為據。
2、觀諸被上訴人6人之平均工資計算表及薪給清單，每月薪資 除基本薪給外，尚加計假日出勤加發、值班超時工作報酬等 項目，並依值班初夜、深夜次數發給餐費（原審卷31-65頁 ），且依退撫辦法作業手冊規定，得將延長工作時間工資併 入平均工資計算，並非僅以被上訴人6人之基本薪給計算其 平均工資，則基本薪給數額即非實際反映每月實際從事工作 之報酬，自難以薪給要點已規定被上訴人6人每月基本薪給 數額，逕認夜點費非屬工資，上訴人此部分所辯，尚非有憑 。
3、又退撫辦法作業手冊附件貳之一，固未將夜點費列入計算平 均工資之給與項目。惟退撫辦法作業手冊僅係經濟部依退撫 辦法研訂之實務作業手冊，此觀該手冊「壹、前言」之「三
、研訂本辦法作業手冊」記載「為使部屬各機構今後在退撫 作業時作法一致，避免對法條文義產生歧誤，並能符部屬事 業人員（包括派、雇用人員）一體適用之考量原則……依據本 辦法，研訂退撫辦法作業手冊以為實務作業之準繩」等語甚 明。退撫辦法第3條既已明定適用該辦法之國營事業人員平 均工資之認定，依勞基法有關規定辦理，夜點費依勞基法規 定屬工資範疇，業如前述，該作業手冊在無其他法令授權情 形下，未將之列入平均工資，核與該手冊所據以研訂之退撫 辦法規定牴觸，尚難以退撫辦法作業手冊關於平均工資之記 載，逕認退撫辦法第3條規定之平均工資應以退撫辦法作業 手冊為據，而為不利於被上訴人6人認定之依憑。再者，夜 點費是否為工資，屬法院依職權個案判斷之事項，行政機關 之解釋，僅有參考性質，上訴人所提各行政機關函釋，無非 係行政機關就個案表示見解，於本件自無拘束力。上訴人辯 稱：被上訴人6人為經濟部所屬事業人員，應依退撫辦法作 業手冊及經濟部相關函釋辦理計算平均工資，無依勞基法第 2條第3、4款規定審酌夜點費是否列入平均工資計算云云， 亦無可採。
㈤上訴人再辯稱：依勞基法第84條之2規定，被上訴人6人在勞 基法施行前任職年資有關平均工資之計算，不應包括夜點費 云云。惟被上訴人6人為上訴人僱用人員，依勞基法第84條 之2規定，應依退休規則規定計算其等在勞基法施行前之工 作年資及平均工資。而依退休規則第10條第2項、工廠法施 行細則第4條規定：「本法所稱工資，係指工人因工作而獲 得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義 按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」，對照勞基法第 2條第3款規定，可知退休規則及勞基法所定之工資，內涵相 同。而上訴人在勞基法施行前，發給被上訴人6人之夜點費 具有勞務對價性，且為經常性給與，已如前述，適用上開規 定之結果，當屬工資，自應計入平均工資為結清舊制年資之 計算基礎，上訴人此部分辯解，亦無可採。
二、司機加給、領班加給應列入平均工資計算： 蕭如淵等4人於舊制結清前均為線路裝修員，依上訴人發布 之兼任司機加給支給要點規定，小型車兼任司機，加發3級 薪給；由2人兼任司機，每人加發2級薪給。專任司機則不得 支給兼任司機加給，兼任司機應以與業務直接有關，且有事 實需要之人員為限，足見蕭如淵等4人在職期間，係因上訴 人業務上之需要，而兼任司機，執行原本線路裝修員以外之 業務，並按月領取司機加給。其等兼任司機執行業務具有常 態性，與一般公司行號應付臨時性之業務需求，偶爾為之者
有間，是上訴人於蕭如淵等4人在職期間因兼任司機所給付 之司機加給，自非因臨時性之業務需求所偶發之款項，而係 在特定工作條件下，所形成固定常態工作中可取得之給與， 自具有制度上經常性。又張錦元於舊制結清前除為線路裝修 員外，並擔任領班，依其舊制結清前6個月之薪給清單（原 審卷62-65頁），所領取之領班加給金額固定，且從上訴人 所述領班加給發展歷程可知，該項給付是因擔任領班人員除 其原來之主要職務外，須額外肩負領班任務而給予之加給， 自非因臨時性之業務需求所偶發之款項，而係在特定工作條 件下，所形成固定常態工作中可取得之給與，亦具有制度上 經常性。本件司機加給及領班加給既為經上訴人核准兼任司 機或擔任領班之勞工所獨有，亦與勞工提供勞務間有密切關 連性，應認具有勞務對價性。易言之，類此雇主因特殊工作 條件而對勞工所加給之給付，本質上應認為係勞工兼任司機 或擔任領班之勞務對價。是以，司機加給、領班加給係屬勞 雇雙方間就特定工作條件達成之協議，並成為勞工於一般情 形下經常可以領得之給付，其性質上屬於勞工因工作所獲之 報酬，在制度上亦具有經常性，而符合上揭「勞務對價性」 及「經常性給與」之要件，自屬工資之一部分，而應計入平 均工資計算。
三、被上訴人6人請求上訴人給付結清舊制年資差額，為有理由 ：
㈠上訴人雖抗辯：被上訴人6人於選擇辦理舊制年資結清時，已 確認平均工資之給與項目及計算，並不包括夜點費、司機加 給及領班加給，猶仍選擇辦理舊制結清年資，自不得再請求 差額云云。然查：
1、勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，就其依舊制所保留之 年資，與雇主約定勞僱契約仍存續下，以不低於勞基法所定 給付標準而結清年資，無損勞工權益，對勞僱雙方自屬有效 ，勞退條例第11條第3項即闡釋此意旨。勞基法為勞動條件 之最低標準，若勞僱雙方約定低於勞基法之標準，勞工自得 不受拘束，仍得依勞基法之最低標準為請求。
2、夜點費、司機加給及領班加給依勞基法規定應計入平均工資 ，被上訴人6人與上訴人簽立系爭協議書，其等平均工資之 計算既未計入夜點費、司機加給及領班加給，低於勞基法所 定之給付標準，自有損勞工權益。況系爭協議書第2條約定 ：「結清舊制之年資採計、基數計算方式，悉依據『經濟部 所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』及勞基法等相關規定辦 理。平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經4401 0號函核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項
目表』之規定辦理；平均工資內涵加班費之計算悉依據『經濟 部所屬事業指派加班控管注意事項』第4點第2款規定辦理」 ，足見系爭協議書仍約定應依退撫辦法及勞基法辦理。上訴 人亦未提出被上訴人6人同意排除夜點費、司機加給及領班 加給計算平均工資之內容，難認被上訴人6人於簽訂系爭協 議書時已確實知悉該給與項目表未包括夜點費、司機加給及 領班加給，而與上訴人約明排除夜點費、司機加給及領班加 給作為工資之一部。據此，上訴人抗辯被上訴人6人於簽立 系爭協議書後不得再請求云云，並無足採。
3、按民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的」，揭櫫權利濫用禁止之原則 。所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上 違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背 馳者而言。其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應 綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又勞基法係國 家為實現憲法保護勞工基本國策制定之法律，則被上訴人6 人依勞基法之標準請求結清舊制年資差額，乃正當權利之行 使，難認係專以損害上訴人為其主要目的，或有違背誠信原 則情事，且系爭協議書內容並無載有被上訴人6人自願拋棄 夜點費、司機加給及領班加給之文義，尚無從解為被上訴人 6人有拋棄權利之意思，上訴人復未舉證證明被上訴人6人有 何特別情事足使上訴人信賴被上訴人6人已不欲行使權利， 自難認被上訴人6人提起本件訴訟有何權利濫用或違反誠信 原則之情形。
㈡夜點費、司機加給及領班加給屬勞基法第2條第3款及工廠法 施行細則第4條所定工資，既如前述，則上訴人於000年0月0 日結算被上訴人6人舊制年資時，自應將之納入平均工資作 為計算基礎。本件被上訴人6人任職期間均跨越勞基法施行 前後，依退休規則第10條第1項第1款（前3個月平均工資） 、勞基法第2條第4款（前6個月平均工資）規定，分別將結 清舊制年資前3個月、前6個月之夜點費、司機加給及領班加 給平均數額計入平均工資計算後，被上訴人6人各得請求上 訴人補發附表「應補發金額」所示差額，為上訴人所不爭執 （本院卷152頁）。準此，被上訴人6人請求上訴人補發結清 舊制年資差額，為有理由。
陸、綜上所述，被上訴人6人依勞退條例第11條第3項、退休規則 第9條第1款、勞基法第84條之2、第55條第1項第1款及第3項 規定，請求上訴人給付結清舊制年資差額，並自000年0月0 日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴
人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 勞動法庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 蔡建興
法 官 羅智文
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日