臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第4號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 呂偉睿
蕭旺泉
鄭鴻智
上列上訴人因被告等妨害秩序案件，不服臺灣苗栗地方法院111
年度訴字第134號中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署111年度少連偵字第9號），明示僅就刑一
部提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○之科刑（含緩刑）部分，均撤銷。甲○○所犯成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，處有期徒刑捌月。戊○○所犯成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，處有期徒刑柒月。其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」而容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項 所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範 圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第339 8號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據現 行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名，而得以單獨 成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一部提起 上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原 審法院所認定之犯罪事實、罪名予以審查，而應以原審法院 所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分 妥適與否之判斷基礎。查本案檢察官所提起之第二審上訴範
圍，係針對原判決就被告甲○○、戊○○、丁○○3人之量刑爭執 過輕，及以原判決對被告甲○○、戊○○諭知緩刑認有不當，而 僅針對原判決之刑一部上訴，此不惟業據檢察官於其上訴書 載明「茲對原判決之量刑聲明不服」（見本院卷第15頁）， 並經本審到庭檢察官於本院審理時明示陳明（見本院卷第94 頁），足可認定。是依前揭說明，本院自應僅就原判決關於 其對被告甲○○、戊○○、丁○○3人之科刑（含原審對被告甲○○ 、戊○○諭知緩刑）之部分進行審理及審查有無違法或未當之 處；至於原判決其他部分（指原判決之犯罪事實、罪名及沒 收部分），則均已確定而不在檢察官上訴及本院審理之範圍 ，先予指明。
二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實 、罪名及與論罪有關部分（均已確定）：
(一)原判決所認定之其引用並更正後之起訴書犯罪事實欄一所示 犯罪事實：甲○○、丁○○、戊○○及少年鍾○倫（真實姓名、年 籍均詳卷）於民國110年12月19日凌晨，一同在苗栗縣頭份 市大都會KTV唱歌。渠等欲離開時，因甲○○與駕駛車牌號碼0 00-0000號自用小客車（下稱甲車）之男子（真實姓名、年 籍不詳，下稱A男）發生口角，甲○○、丁○○、戊○○及少年鍾○ 倫等人遂想找對方理論，甲○○便委請陳忠鍇（由檢察官另為 不起訴之處分）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往 大都會KTV搭載3人（真實姓名、年籍均不詳），甲○○則駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車，丁○○則駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車（搭載戊○○），少年鍾○倫遂騎乘車牌號 碼000-0000號普通重型機車搭載其兄即少年鍾○恒（真實姓 名、年籍均詳卷），共同前往尋找A男。渠等於同日凌晨3時 24分許，抵達苗栗縣○○市○○路000號前（即甲車之停放地點 ，為公共場所），甲○○、戊○○遂共同基於意圖供行使之用而 攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯 絡，在該處聚集達三人以上後，由戊○○、甲○○先後持同支鋁 棒（註：屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器）下手砸毀甲車，丁○○則在場助勢（毀損部 分，未據告訴）。另少年鍾○倫、鍾○恒則於同日凌晨3時27 分許到場，少年鍾○倫遂持鋁棒、少年鍾○恒則持安全帽，各 自下手砸毀甲車（少年鍾○倫、鍾○恒涉犯毀損及妨害秩序罪 嫌，業為警移送臺灣苗栗地方法院少年法庭審理）。嗣附近 民眾報警，經警調閱路口監視器畫面追查，始悉上情。(二)原判決認定之所犯罪名及其論罪要旨：
1、核被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三
人以上下手實施強暴罪；被告丁○○所為，則係犯刑法第150 條第2項第1款、第1項前段意圖供行使之用而攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪。
2、起訴意旨認被告甲○○、戊○○係犯刑法第150條第1項後段之公 共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌，被告丁○○係犯刑法 第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助 勢罪，均有未合；惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更 起訴法條。
3、被告甲○○、戊○○與少年鍾○倫、鍾○恒意圖供行使之用而攜帶 兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔（註：應指依原審認定之犯罪事實所示其等 相互參與之期間部分），應論以共同正犯。至被告丁○○僅在 場助勢，所參與犯罪程度不同，故不適用共犯之規定，起訴 意旨認被告丁○○與被告甲○○、戊○○、少年鍾○倫、鍾○倫應論 以刑法第28條所定之共同正犯，容有誤會，併此敘明。 三、本院就檢察官對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說 明與刑有關之法律適用部分：
(一)被告甲○○、戊○○、丁○○3人於犯本案行為時均為成年人，又 到場共同參與下手實施強暴之少年鍾○倫、鍾○恒，於案發時 則均為年滿14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年（此 有其等警詢筆錄所載年籍資料可稽），而依被告甲○○、戊○○ 、丁○○於原審審理自述其等主觀上可認知少年鍾○倫、鍾○恒 為16、17歲等語（見原審卷第82頁），且被告甲○○、戊○○、 丁○○於前揭公共場所聚集三人以上，與少年鍾○倫、鍾○恒或 共同實施強暴、或在場助勢，被告甲○○、戊○○、丁○○與少年 鍾○倫、鍾○恒間，就本案犯行屬必要共犯之聚合犯，被告甲 ○○、戊○○、丁○○均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定各予加重其刑。
(二)刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之 用而攜帶兇器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大 增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要， 屬分則加重之性質。惟此部分係規定「得加重…」，而非「 加重…」或「應加重…」，屬於相對加重條件，並非絕對應加 重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險 影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。本 院審酌全案緣起係因被告甲○○與A男之口角糾紛，被告甲○○ 、丁○○、戊○○及少年鍾○倫等人遂想找A男理論，被告甲○○、 戊○○及少年鍾○倫等人因而毀損本案之自小客車，施以強暴 之時間短暫，被告丁○○則在場助勢，足認其等手段確尚知節
制，考以被告等人前揭所犯情節侵害社會秩序安全之程度， 故認均無予以加重其刑之必要。
四、本院維持原判決就被告丁○○之科刑部分之說明：(一)原審認被告丁○○犯有上開成年人與少年犯意圖供行使之用而 攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之罪， 且就科刑部分，以行為人即被告丁○○之責任為基礎，審酌其 等僅因同案被告甲○○與A男發生口角糾紛，遂與同案被告甲○ ○、戊○○找A男理論而為本案犯行，造成本件之自小客車毀損 ，惟念及被告丁○○犯後始終坦認犯行，犯後態度尚佳，兼衡 被告丁○○於原審審理時自稱其為國中畢業之智識程度，受僱 於工地工作、日薪新臺幣（下同）1500元至2000元之經濟狀 況，及未婚、未育有子女之生活狀況等一切情狀，判處被告 丁○○「拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 」，核原判決上開此部分對被告丁○○所為之量刑，於法並無 不合。
(二)雖檢察官對原判決關於被告丁○○之刑，一部提起上訴之意旨 略以：同案被告甲○○與被害人乙○○之男友A男素無往來，被 告丁○○僅因同案被告甲○○於案發前未久與A男在KTV唱歌有所 不快，即與同案被告甲○○、戊○○糾集數車，前往A男住處外 尋釁，其中並有少年，一群人到場後旋將被害人所有之車輛 砸毀，從監視錄影觀之，該處為住宅區，道路兩旁均為民居 ，被告丁○○等人在凌晨時分在該處叫囂、砸車，定使週遭住 戶、不特定往來之人恐懼不安，對社會公共秩序、安寧造成 甚大危害，其等無視法律，實不宜輕縱，是以原審對被告丁 ○○之量刑過輕，有所未當等語。然按刑之量定，係實體法上 賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量 科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法； 原判決就被告丁○○上開所為之犯行，已依其之參與程度較輕 而為差異之科刑，客觀上並未逾越法定刑度，且檢察官前開 上訴請求再對被告丁○○從重量刑之其犯罪之動機、犯罪情節 及所生損害等情，均業據原判決於其犯罪事實中認定而堪認 已資為量刑之基礎事由或業於其科刑時載明而為斟酌，自不 足以影響於原判決對被告丁○○之量刑本旨，檢察官前開此部 分之上訴，為無理由，應予駁回。
(三)至被告丁○○於本院審理時雖請求為緩刑之諭知，惟本院考量 被告丁○○已為成年人而與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器 ，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，而屬妨害秩 序之罪，雖其參與情節較為輕微，然仍對社會安寧產生危害 ，且致生被害人乙○○所有車輛受損之結果，被告丁○○並未就
民事部分與被害人乙○○達成和解，故認被告丁○○前開經宣告 之刑，尚無刑法第74條第1項本文所定以暫不執行為適當之 情形，故不予宣告緩刑，附此敘明。
五、本院將原判決關於被告甲○○、戊○○之科刑（含緩刑）部分， 予以撤銷改判之說明：
(一)原審認被告甲○○、戊○○所為均係犯意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，乃分別予以 科刑，固非無見。惟查：１、被告甲○○於本案行為後之111年 1月2日另涉犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所 聚集三人以上，下手實施強暴罪嫌，業經臺灣苗栗地方檢察 署檢察官以111年度少連偵字第6號提起公訴（見本院卷第47 至51頁），並由臺灣苗栗地方法院以111年度訴字第450號判 處有期徒刑3月（得易科罰金）在案，且據被告甲○○於本院 審理時供認有上開另案之犯行（見本院卷第99頁），原審判 決時未及參酌此部分之事證，遽予被告甲○○緩刑之宣告，尚 有未合。２、又被告戊○○為成年人而與少年犯意圖供行使之 用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之罪 ，其為下手之人，並致被害人乙○○所有之車輛受損，且被告 戊○○尚未就民事部分與被害人乙○○達成和解，此等暴力犯罪 實不宜輕縱，況被告戊○○復曾於本件案發前之108年5月及案 發後之111年1月間，各犯共同傷害之罪而分別由臺灣苗栗地 方法院以109年度易字第713號，及經臺灣桃園地方法院以11 1年度壢簡字第1784號分別判處拘役50日、拘役40日（均得 易科罰金）確定（有被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參），而與本案均屬暴力犯罪，堪認被告戊○○上開所宣 告之刑，尚無刑法第74條第1項本文所定以暫不執行為適當 之情事，原判決遽予被告戊○○緩刑之宣告，亦有未洽。檢察 官就此部分上訴意旨謂以：被告甲○○與被害人乙○○之男友A 男素無往來，僅因案發前未久兩人在KTV唱歌有所不快，被 告甲○○、戊○○即與同案被告丁○○等人糾集數車，前往A男住 處外尋釁，其中並有少年，一群人到場後旋將被害人所有之 車輛砸毀，從監視錄影觀之，該處為住宅區，道路兩旁均為 民居，其等在凌晨時分在該處叫囂、砸車，定使週遭住戶、 不特定往來之人恐懼不安，對社會公共秩序、安寧造成甚大 危害，被告甲○○、戊○○無視法律，實不宜輕縱等語，據以指 摘原判決對被告甲○○、戊○○之量刑過輕部分，因檢察官此部 分據以請求再對被告甲○○、戊○○從重量刑之上訴內容，或已 為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨 ，檢察官該部分上訴因不足以影響原判決之科刑本旨而固為 無理由；惟檢察官上訴另認不宜對被告甲○○、戊○○宣告緩刑
部分，雖其所執理由與本院未盡相同，然二者之結論則無二 致，應認為有理由，故應由本院將原判決關於被告甲○○、戊 ○○之科刑（含緩刑）部分均予撤銷。
(二)爰審酌被告甲○○、戊○○之素行（被告甲○○於本案行為前未曾 有前案紀錄，被告戊○○於案發前則有上開經臺灣苗栗地方法 院以109年度易字第713號判決確定之前案紀錄，有其等之臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參），其2人於原審自述之智 識程度、家庭經濟及生活狀況（參見原審卷第195至196頁） ，犯罪之動機、目的僅係因被告甲○○與A男發生口角糾紛， 即為經原判決犯罪事實欄所認定之成年人與少年犯意圖供行 使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 罪之犯罪手段、情節，對被害人乙○○所生損害及對社會秩序 所生之危害程度，被告甲○○、戊○○犯後均已坦承犯行，而被 告甲○○、戊○○2人雖均同為下手實施之人，且被告甲○○於偵 查中已與被害人乙○○就民事部分達成和解（有和解書1份在 卷可憑，參見他字卷第125頁），
然考以被告甲○○應為整個事端之起因，故認宜就2人為差別 之量刑等犯罪後之態度等一切情狀，就被告甲○○、戊○○2人 分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
除被告丁○○部分不得上訴外；其餘均得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日附錄科刑法條：
刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，
在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。