臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度金上訴字第2583號
上 訴 人
即 被 告 陳柏諺
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
金訴字第980號中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署111年度偵字第17719號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
乙○○經原判決所判處之「三人以上共同詐欺取財罪」，處有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、程序事項：
按修正後之刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於 判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告 乙○○（下稱被告）係犯原判決主文欄之罪，並處如原判決主 文欄所示之刑。被告不服原判決提起上訴，依首揭規定與說 明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。 即倘若符合同條第3項的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪 事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項 上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為 審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量 刑妥適與否的判斷基礎。而本件被告於本院準備程序已言明 僅就原判決「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」 以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲 請書足憑（本院卷第50、55頁)，故本件上訴範圍只限於原 判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，先予敘明。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
一、犯罪事實：
乙○○自民國110年10月間某日起，加入使用飛機通訊軟體暱 稱「色狼」之張嘉豪、黃冠程及其他真實姓名年籍不詳之人 (均無證據證明係未成年人)所組成3人以上，以實施詐術為
手段，而具有持續性及牟利性之有結構性詐騙組織（下稱本 案詐欺集團，其所涉違反組織犯罪防制條例罪部分，業經臺 灣雲林地方檢察署檢察官以110年度偵字第9516號等案件提 起公訴），負責依照張家豪之指示，領取內含本案詐欺集團 成員所取得之他人金融帳戶存摺、金融卡之包裹，並依指示 交予特定人(俗稱「取簿手」)，暨依指示提領人頭帳戶內之 詐欺贓款領出交予該詐欺集團某上手成員(俗稱「車手」)。 乙○○遂與張嘉豪、黃冠程及所屬詐欺集團成年成員，共同意 圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾 、隱匿詐欺所得去向之洗錢之犯意聯絡，於同年11月4日晚 間7時許，由本案詐欺集團所屬不詳成員告知陳异莛，將所 申辦中國信託商業銀行帳號000000000000號人頭帳戶（下稱 上揭帳戶，陳异莛涉犯幫助洗錢及幫助詐欺罪部分，業經臺 灣新北地方法院以111年度金簡字第461號判決判處有期徒刑 2月，併科罰金新臺幣2萬元確定）之金融卡更改為指定之密 碼後，以交貨便之方式寄送至指定門市，陳异莛即於同年11 月4日晚間8時30分許，在新北市○○區○○街000號之統一超商 興林門市，依指示操作，將上揭帳戶之金融卡寄送至統一超 商環太門市。該詐欺集團某成員確認上揭帳戶之金融卡寄出 後，由張嘉豪以飛機通訊軟體通知乙○○前往領取包裹，乙○○ 遂於同年11月6日中午12時51分許，至址設臺中市○○區○○路0 段000號之統一超商環太門市，領取內含陳异莛上揭帳戶金 融卡之包裹，再依張嘉豪之指示將該包裹交予黃冠程轉交本 案詐欺集團其他成員。嗣本案詐欺集團某成員取得陳异莛上 揭帳戶後，於同年11月6日下午3時37分許，撥打電話予丙○○ ，佯稱：係中國信託銀行客服人員，有筆線上購物要退款， 需依其指示辦理云云，致丙○○陷於錯誤，於同年11月6日下 午4時31分許，以其中國信託商業銀行帳號000000000000號 帳戶，使用網路銀行轉帳新臺幣（下同）5萬元至陳异莛之 上揭帳戶內，隨即由本案詐欺集團不詳成員提領一空。二、所犯罪名：
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。 被告所犯上開2罪，屬想像競合犯，應從重論以加重詐欺取 財罪處斷。
參、上訴論斷的理由：
一、上訴理由：
被告已深表悔悟並與被害人丙○○和解而獲被害人諒解，應無 再犯之虞，原審未及審酌判決後，被告已與被害人成立和解 之情事，而有量刑過重之情形等語。
二、本院之判斷：
原審認為被告上述犯行犯罪事證明確，因此論處被告罪刑， 雖然有其依據，然而：被告於本院審理期間，已與被害人成 立調解，且依調解筆錄賠償被害人2萬5000元，有本院調解 事件報告書、調解筆錄、公務電話查詢紀錄表及自動櫃員機 交易明細在卷可按（本院卷第86至95頁），足見被告於犯後 已盡其努力尋求賠償被害人，而此部分可作為犯罪所生損害 、犯罪後態度之量刑審酌因素，此為原審所不及審酌，原審 量刑自有未洽。
三、被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，為有理由 ，自應由本院將原判決關於被告量刑部分撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時未受任何刺激， 正值青壯，為貪圖小利，擔任車手收取金融帳戶金融卡，而 後層轉詐欺集團上手之工作，而共同從事詐騙等犯行，造成 被害人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當 。惟念及被告犯後於坦承犯行，且已與被害人達成調解並賠 償損失（詳如前述），取得被害人諒解之犯後態度，被告就 一般洗錢犯行，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競 合所犯輕罪之釐清作用）；及衡以被告於本案詐欺集團中， 係底層負責層轉金融卡之車手，非屬集團內之領導首腦或核 心人物，僅係被動聽命遵循指示，層級甚低；另考量被告自 陳高中肄業之教育程度，未婚、與家人同住、從事買賣中古 機車及改裝、經濟狀況普通，每月收入約2萬至3萬元間（本 院卷第69頁）等經濟與家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目 的、手段、參與犯罪組織之分工及被害人等所受損害程度， 及被害人對本案之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑。又刑法第55條但書規定之立法意旨，在於落實充分但 不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在 適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由 刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免併科輕罪之過重 罰金刑恐產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該 條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意 旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」，經整體評價而認 並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低時，得適度 審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力 、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在 符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾 調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（最高法院111年 度台上字第977號刑事判決意旨參照）。經審酌被告侵害法 益之類型程度、其經濟狀況、無犯罪所得，並未保有本案犯
行之任何利益，以及本院所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒 作用等各情，在符合比例原則之範圍內，爰裁量不再併科輕 罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分評價而不過 度，併此說明。
五、刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見 解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯刑法第339條 之4第1項之加重詐欺罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒 刑，得併科1百萬元以下罰金」，其為圖獲取非法所得，參 與詐欺集團，分工精細，以前述方式向被害人實施詐騙，犯 罪情節非輕，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本件 犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定 之適用，併此敘明。
六、是否適用刑法第74條規定宣告緩刑：
緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項各款規定之前提要 件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。 而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，自須依個 案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關係等情形， 審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家之刑事政策 而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人倖免之心， 與立法原意，相去甚遠（最高法院100年度台上字第7184號 刑事判決意旨參照）。經查，被告於本件案發時，屬年輕力 壯，不思以正當方式勤勉工作，以獲取報酬，反從事詐欺工 作，且臺灣詐欺犯罪橫行，非但使人喪失財物，並影響人與 人間之信任，使社會失序，及破壞國際形象；又被告尚涉及 多起加重詐欺取財案件，由其他法院審理中，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可稽，倘給予被告緩刑之宣告，應不 符公義。從而，本院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為 適當之情事，自不宜宣告緩刑，故調解筆錄雖記載：「若相 對人（本院按：指被告）符合緩刑之要件，聲請人亦同意刑 事法院對相對人為緩刑之宣告」等語，自為本院所不採，併 此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 翁 淑 婷
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日