臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲更一字第23號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人
即 被 告 楊文碩
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1529號），經
裁定後由最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文
楊文碩犯如附表所示各罪所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告楊文碩（下稱受刑人）因 詐欺等數罪，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條 、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第4 77條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與 {o105}易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰， 有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但{o105}逾30 年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條 第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科 罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼 有得易科罰金、{o105}易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之 請求與否，而非不問其利益與意願，一律併合處罰之。又按 數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與{o105}易 科之他罪併合處罰結果而{o105}易科罰金時，原所易科部分所 處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院釋字 第144號解釋甚明。另按法律上屬於自由裁量之事項，有其 外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體 規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限 ；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念 所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均{o105}有所踰 越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬 於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性
界限之拘束；而刑事訴訟法第370條第2項規定：「前項所稱 刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」已針對第二審 上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適 用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑， 曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在 法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量 所定之刑期，{o105}較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑 之總和。至受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁 定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係 以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前 已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑， 而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之 有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即 不符數罪併罰要件。
三、聲請合法性：
㈠依刑事訴訟法第477條第1項規定：依刑法第53條定應執行之 刑，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院 裁定之。而所謂犯罪事實最後判決之法院，向認係指最後審 理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言，後因刑事訴訟法第 348條第3項增訂「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之。」致未表明上訴之認定犯罪事實部分，因此不 在第二審之審判範圍內，但第二審法院仍應就第一審認定之 犯罪事實為量刑妥適與否之審查，進而為實體判決，此與上 訴不合法而駁回，或未及判決即撤回上訴者，皆不相同，是 應認上訴人若表明僅就原判決之刑提起合法上訴，第二審法 院進而為實體判決，仍係犯罪事實最後判決之法院。 ㈡從而，本院110年度上訴字第3595號判決（附表編號10），雖 僅就臺灣士林地方法院110年度金訴字第98號第一審判決受 刑人有罪之量刑部分為審理（見本院前審卷第218頁），然 依據前揭說明，就附表所示各罪，本院仍屬上開規定所稱犯 罪事實最後判決之法院。
㈢受刑人犯過失傷害、加重詐欺等數罪，分別經臺灣新北、臺 中、嘉義、臺北、士林地方法院及本院判處如附表編號1至1 0所示之刑，均經確定在案，此有上開各判決、本院被告前 案紀錄表存卷可佐（聲請書附表編號1之最後事實審法院、 案號、判決日期和確定判決法院、案號、判決確定日期；編 號4之最後事實審判決日期，均應更正如下）。又上開如附 表所示之數罪，其中有得易科罰金之罪（附表編號1）與不 得易科罰金之罪（附表編號2至10），固合於刑法第50條第1 項但書第1款之規定，惟受刑人已於「合併定應執行刑狀」
上親自簽名同意聲請定刑（見本院前審卷第15頁），則本件 自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應 執行刑。故檢察官向最後事實審之本院聲請定其應執行之刑 ，本院審核認其聲請於法無違。
四、本院審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為 有期徒刑52年6月），附表編號2、4、5、6至8、10所示之罪 皆曾定應執行刑確定（詳各該備註欄），故此次應於有期徒 刑16年3月以下定其應執行之刑。考量受刑人所犯附表編號2 至10所示之47罪均為三人以上共同詐欺取財罪，其犯罪類型 （參與詐騙集團之詐騙）、行為態樣（擔任取款車手）、罪 質均相同，犯罪時間亦極為相近（民國107年12月至108年1 月間），僅因被害人不同、侵害不同財產法益而分論併罰， 是其責任非難重複程度明顯較高，自不應過度實質累加其刑 ，致罪刑不相當或失其公平性（以侵害具不可回復性之個人 生命法益之殺人罪最低法定刑有期徒刑10年作為基準，自不 宜偏離太多），然仍與附表編號1之交通過失傷害罪之罪質 不同；又依據刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15條，行 為人有無盡力賠償被害人之損害，應列為定刑審酌事項之一 ，且類此詐騙集團之加重詐欺案件，於近年臺灣社會之猖獗 、盛行，法院進行量刑或定刑之裁量時，自不應忽略此類案 件嚴重損及社會人我互信、金融交易秩序等公益考量，為一 概從輕、從有利之裁量，而查被告針對附表所示各該詐欺被 害人（以罪數論達47人），多數皆未為和解、賠償等彌補（ 附表編號2、6、7、8、9、10），僅少數有與被害人或告訴 人和解或達成調解（附表編號3、編號4之1位、編號5之1位 【但未履行】），故於本件定刑時，自應列入斟酌而為對受 刑人較不利之裁量；再審酌受刑人於附表編號2至10各罪之 行為時，甫滿20歲，年紀尚輕、思慮難免不周，其於短短1 、2個月間，參與詐騙集團擔任車手提款，並非參與該不法 集團核心或高層事務，其圖取微薄車手薪資或未能取得，實 難認其主觀惡性重大或有長期接受徒刑矯治之必要，從助其 將來順利復歸社會等刑罰預防角度觀之，亦不應為過高之定 刑，是本院就附表各罪為整體非難評價後，參酌受刑人於本 院前審及抗告最高法院時所表示之意見（希望早日出監侍奉 父親、祖父母等），就附表所示各罪刑之有期徒刑部分（不 含編號3之併科罰金），定其應執行之刑如主文所示。五、至附表編號1、2所示之罪，受刑人業已分別於109年8月3日 、112年1月30日徒刑執行完畢，惟附表編號1、2所示之罪既 與附表編號3至10所示之罪合於數罪併罰之要件，則其數罪 併罰所定應執行之刑尚未全部執行完畢，仍應就附表附表編
號1至10所示之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已 執行之部分，於換發執行指揮書時，予以扣除。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 許家慧
中 華 民 國 112 年 3 月 3 日附表：
編號 1 2 3 罪名 機車駕駛人無駕駛執照駕車過失致人受傷罪 三人以上共同詐欺取財罪 三人以上共同詐欺取財罪 宣告刑 有期徒刑3月 有期徒刑1年（共6罪） 有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣5萬元 犯罪日期 106/09/20 107/12/23、 108/01/18 108/01/03 偵查（自訴）機關年度案號 新北地檢107年度調偵字第3243號 新北地檢108年度偵字第5176號 臺中地檢108年度偵緝字第1412號 最後事實審 法院 新北地院 新北地院 臺中地院 案號 107年度交簡字第3366號 108年度審訴字第1449號 108年度訴字第2477號 判決日期 108/01/21 108/12/19 109/06/19 確定判決 法院 新北地院 新北地院 臺中地院 案號 107年度交簡字第3366號 108年度審訴字第1449號 108年度訴字第2477號 判決確定日期 108/03/05 109/01/31 109/07/30 是否為得易科罰金之案件 是 否 否 備註 新北地檢109年度執撤緩字第56號（已執畢） 新北地檢109年度執字第2675號 臺中地檢109年度執字第14013號 編號2所示6罪，前經新北地院以108年度審訴字第1449號判決定應執行有期徒刑2年6月（已執畢）
編號 4 5 6 罪名 三人以上共同詐欺取財罪 三人以上共同詐欺取財罪 三人以上共同詐欺取財罪 宣告刑 ①有期徒刑1年1月（共15罪） ②有期徒刑1年2月（共1罪） ③有期徒刑1年3月（共6罪） ④有期徒刑1年4月（共2罪） ①有期徒刑1年（共4罪） ②有期徒刑1年1月（共4罪） ③有期徒刑1年3月（共1罪） 有期徒刑1年4月 犯罪日期 108/01/04、 108/01/18 108/01/19 108/01/03 偵查（自訴）機關年度案號 嘉義地檢108年度偵字第3012號等 臺北地檢108年度偵緝字第2083號等 士林地檢108年度偵字第7827號等 最後事實審 法院 嘉義地院 臺北地院 士林地院 案號 108年度原訴字第17號 108年度審訴字第1422號 110年度金訴字第3、29號 判決日期 110/01/28 109/06/17 110/02/26 確定判決 法院 嘉義地院 臺北地院 士林地院 案號 108年度原訴字第17號 108年度審訴字第1422號 110年度金訴字第3、29號 判決確定日期 110/03/16 109/09/15 110/03/31 是否為得易科罰金之案件 否 否 否 備註 嘉義地檢110年度執字第1185號 臺北地檢110年度執字第3863號 士林地檢110年度執字第3371號 編號4所示24罪，前經嘉義地院以108年度原訴字第17號判決定應執行有期徒刑5年6月 編號5所示9罪，前經臺北地院以108年度審訴字第1422號定應執行有期徒刑1年10月 編號6至8前經士林地院以110年度金訴字第3、29號判決定應執行有期徒刑1年6月
編號 7 8 9 罪名 三人以上共同詐欺取財罪 三人以上共同詐欺取財罪 宣告刑 有期徒刑1年2月 有期徒刑1年1月 有期徒刑1年1月（共2罪） 犯罪日期 108/01/08 108/01/07 108/01/11 偵查（自訴）機關年度案號 士林地檢108年度偵字第7827號等 基隆地檢108年度偵字第1907號等 最後事實審 法院 士林地院 士林地院 本院 案號 110年度金訴字第3、29號 110年度金訴字第3、29號 110年度上訴字第2384號 判決日期 110/02/26 110/02/26 110/09/30 確定判決 法院 士林地院 士林地院 本院 案號 110年度金訴字第3、29號 110年度金訴字第3、29號 110年度上訴字第2384號 判決確定日期 110/03/31 110/03/31 110/11/08 是否為得易科罰金之案件 否 否 否 備註 士林地檢110年度執字第3371號 基隆地檢110年度執字第1907號 編號6至8前經士林地院以110年度金訴字第3、29號判決定應執行有期徒刑1年6月
編號 10 以下空白 罪名 三人以上共同詐欺取財罪 宣告刑 有期徒刑1年1月（共2罪） 犯罪日期 108/01/10 偵查（自訴）機關年度案號 士林地檢108年度偵字第11040號 最後事實審 法院 本院 案號 110年度上訴字第3595號 判決日期 111/04/13 確定判決 法院 本院 案號 110年度上訴字第3595號 判決確定日期 111/05/31 是否為得易科罰金之案件 否 備註 士林地檢111年度執字第2311號 編號10所示2罪，前經士林地院以110年度金訴字第98號判決定應執行有期徒刑1年4月