臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4241號
上 訴 人
即 被 告 高炎圳
選任辯護人 吳尚道律師
李佳芳律師
上 訴 人
即 被 告 林佑軒
選任辯護人 王維立律師
賴邵軒律師
蔡柏毅律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院於中華民國111年9月6日所為110年度訴字第1060號第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第22221
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、本判決認定被告高炎圳、林佑軒犯罪所依據被告本人以外之 人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、 被告高炎圳、林佑軒及其等辯護人於本院準備程序時，對於 該等證據均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，對 於證據能力均無爭執【見本院111年度上訴字第4241號卷（ 下稱本院卷）第139頁至第142頁、第176頁至第179頁】。又 本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關聯性，認以之作為 本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證 據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關 聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事 ，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。 貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認原審認定被告高炎圳、林佑軒均犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪；被告高炎圳依累犯規定加重其刑後，與被告林佑軒均
依未遂犯之規定減輕其刑，分別判處有期徒刑4年6月、4年4 月。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。故 本案犯罪事實、所犯法條及沒收之記載，均引用原審判決書 所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨
（一）被告高炎圳上訴意旨略以：
1.被告高炎圳因欲將其先前向真實身分不詳、通訊軟體暱稱 為「百合飯局娛樂」之人購得之第三級毒品愷他命退貨， 遂依「百合飯局娛樂」之指示前往本案查獲地點，以低於 原先購入價格之價格，將愷他命交予「百合飯局娛樂」指 定之人即佯裝買家之警員朱奕安，被告高炎圳並無販賣毒 品之意，應僅成立轉讓第三級毒品未遂罪。
2.卷內無被告高炎圳與佯裝買家之警員或與真實身分不詳、 通訊軟體暱稱為「朵莉飯局娛樂」之人間之對話紀錄。毒 品上游為避免退貨時遭查緝，通常會指示欲退貨者直接與 他名買家見面交易，與被告高炎圳所辯「百合飯局娛樂」 指示其到場退貨予佯裝買家之警員的情形相符。又朱奕安 在被告高炎圳到場前，已向「朵莉飯局娛樂」表示欲購毒 品之數量為4公克，如被告高炎圳與「朵莉飯局娛樂」共 同販賣毒品，則被告高炎圳應攜帶4公克愷他命到場即可 ，無需攜帶超量毒品到場之必要，可見「百合飯局娛樂」 故意不向被告高炎圳告知買家所欲購買之毒品數量，而被 告高炎圳到場後，亦因自認退貨理虧，不敢向佯裝買家之 警員朱奕安要求全部退貨，足證被告高炎圳到場目的確係 退貨，並非與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品。（二）被告林佑軒上訴意旨略以：
1.被告林佑軒當日到場目的，係欲向「朵莉飯局娛樂」購買 愷他命，其因誤認高炎圳為「朵莉飯局娛樂」指派到場與 其交易之人，遂與高炎圳打招呼，嗣見高炎圳與1名男子 （即朱奕安）走入巷弄，遂尾隨進入巷弄，隨即遭警查獲 ，其非與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品。
2.縱認被告林佑軒成立販賣毒品罪，因本案交易愷他命之數 量僅4公克，惡性非重，應有刑法第59條規定之適用。又 其現有正當工作，前無遭判處有期徒刑之前科紀錄，原審 量處有期徒刑4年4月，與成立累犯之同案被告高炎圳經原 審所處有期徒刑4月6月相較，實屬過重。
三、經查：
（一）被告高炎圳辯稱其到場係為退貨之詞，不足採信。 1.被告高炎圳陳稱其不知「百合飯局娛樂」之真實身分，忘 記如何與對方加為通訊軟體之好友，其向「百合飯局娛樂
」購買過數次愷他命，因其施用最後一次購買之愷他命後 ，認毒品之品質不佳，經向「百合飯局娛樂」表示要退貨 ，並依對方指示，於民國110年7月30日晚間9時38分許， 攜帶所餘愷他命，抵達新北市○○區○○街0號1樓前，與佯裝 買家之警員朱奕安見面後，其將愷他命交予朱奕安及收取 價金，朱奕安隨即表明警察身分，並查扣原判決附表三編 號1所示愷他命16包；扣案愷他命之包裝即為其先前向「 百合飯局娛樂」購得時之包裝，其未變更原先包裝或另行 分裝等語（見本院卷第137頁至第138頁）。因依被告高炎 圳所述，其不知「百合飯局娛樂」之真實身分，雙方僅透 過通訊軟體聯繫毒品交易事宜，可知雙方並非熟識。若被 告高炎圳辯稱其欲將先前向「百合飯局娛樂」購得之愷他 命退貨，始抵達查獲現場等情屬實，因原判決附表三編號 1所示愷他命16包為警查扣時，均以透明夾鏈袋包裝，包 裝袋上並無任何圖案或標記，此有扣案物及查獲現場照片 在卷可憑【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）110年度 偵字第22221號卷（下稱偵查卷）第55頁、第57頁】，亦 即該等愷他命均非密封包裝，包裝袋上亦無任何足資識別 之標記，則對方當無從自愷他命之包裝，確認被告高炎圳 表明欲退貨之愷他命，是否即為先前向己購買之愷他命， 亦無法從外觀查悉被告高炎圳購買愷他命後，有無從中取 出愷他命再行摻入他物混充數量。則與被告高炎圳並非熟 識之「百合飯局娛樂」當無逕予同意退貨，或令被告高炎 圳直接與其他買家見面交易，徒增事後發現被告高炎圳實 以他物或品質不佳之毒品混充交付，導致自己因同意退貨 而受有損失，或衍生後續交易爭議等風險之理。是難遽認 被告高炎圳辯稱其到場目的係為退貨等詞為可信。 2.被告高炎圳辯稱其於上開時、地，與朱奕安見面前，係向 「百合飯局娛樂」表示要將其先前購得之愷他命全部退貨 ，「百合飯局娛樂」叫其不要在電話說，要求見面再說， 嗣其與朱奕安見面時，以為朱奕安是「百合飯局娛樂」指 派到場之小蜜蜂等詞【見偵查卷第19頁，臺灣臺北地方法 院110年度訴字第1060號卷（下稱原審卷）第123頁，本院 卷第138頁】。亦即若被告高炎圳辯稱係為退貨而到場等 詞屬實，依上開所述，其抵達查獲現場前，已向毒品賣方 表明欲將先前購得之愷他命「全數」退回，且其與朱奕安 見面時，認為朱奕安為毒品賣方指派到場處理退貨事宜之 小蜜蜂，則被告高炎圳與朱奕安見面時，應直接將所攜全 部愷他命交予朱奕安完成退貨。惟證人朱奕安於偵查及原 審審理時，證稱被告高炎圳與其見面後，問其「要幾個」
，其回稱「2個大」即4公克之意，被告高炎圳直接表示價 格為新臺幣（下同）7,000元，其如數給付價金予被告高 炎圳後，被告高炎圳即交付愷他命4公克予其等語（見偵 查卷第265頁，原審卷第220頁至第221頁、第226頁），核 與被告高炎圳於偵查中，陳稱其攜帶原判決附表三編號1 所示愷他命16包，與朱奕安見面，其當面詢問朱奕安所需 毒品數量，朱奕安表示4公克後，其稱價格為7,000元，並 交付2包共計4公克之愷他命予朱奕安等情相符（見偵查卷 第126頁至第127頁），且警方當場查扣之愷他命數量確如 原判決附表三編號1所示，此有新北市政府警察局新莊分 局扣押物品目錄表附卷可稽（見偵查卷第45頁）。足認被 告高炎圳依指示到場時，並未直接將身上所攜16包愷他命 交予朱奕安辦理退貨，反以「要幾個」之語，詢問朱奕安 所需之毒品數量，且在朱奕安表明僅需4公克時，未質疑 為何無法退回全數愷他命，卻逕依朱奕安表明所需之毒品 數量告知價金數額，並依朱奕安所稱數量完成交易，顯與 前述退貨情形有別，益徵被告高炎圳到場目的應係毒品買 賣交易甚明。至於朱奕安在與被告高炎圳見面前，雖以通 訊軟體向「朵莉飯局娛樂」稱「幫我留4」，表明欲購買 愷他命之愷他命數量為4公克等情，業經證人朱奕安於原 審審理時證述明確（見原審卷第230頁），並有朱奕安與 「朵莉飯局娛樂」之通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見偵查 卷第64頁下方）；然毒品賣方為求時效，隨身攜帶相當數 量之毒品，以便在接獲購買訊息時，及時前往不同交易地 點，與多名買方進行交易之情形要非罕見。是辯護人辯稱 朱奕安已事先向「朵莉飯局娛樂」表明所需毒品數量為4 公克，若被告高炎圳係與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品 ，僅需攜帶4公克愷他命到場即可，不必隨身攜帶16包愷 他命等詞（見本院卷第107頁至第108頁），即非可採。 3.被告高炎圳供稱其向「百合飯局娛樂」表示要退貨時，對 方一開始不同意讓其退貨，且態度不佳，其甚為憤怒，在 通話中與「百合飯局娛樂」發生爭執，因其堅持退貨，「 百合飯局娛樂」表示見面再說，並指示其前往查獲地點， 當時其與「百合飯局娛樂」尚未議妥退貨條件等詞（見原 審卷第123頁，本院卷第138頁）。可見依被告高炎圳所述 ，「百合飯局娛樂」本無允其退貨之意願，且被告高炎圳 依指示前往查獲地點前，尚未與對方議定退貨條件，則被 告高炎圳對於「對方是否會依約派人到場與其商議退貨事 宜」、「其與對方指定之人見面後，雙方可否就退貨條件 達成共識」、「其得否如願完成退貨取回價金」等節，自
均無從事前預知，衡情，被告高炎圳應會保留自己與「百 合飯局娛樂」之聯絡紀錄及對方聯絡方式，以作為商討退 貨事宜之憑據，或聯絡後續事宜之用。惟被告高炎圳卻稱 其因退貨事宜，與「百合飯局娛樂」在通話時發生爭執， 其甚為不滿，遂將「百合飯局娛樂」從通訊軟體之聯絡人 中刪除，故其因本案為警查扣之行動電話內，均無其與「 百合飯局娛樂」之聯絡內容等語（見原審卷第123頁至第1 24頁，本院卷第138頁、第148頁）。亦即依被告高炎圳所 述，其在尚未達成退貨目的之際，即刪除對方之聯絡方式 ，自陷日後無法聯絡對方以完成退貨、取回價金之風險， 顯與前開所述有違。堪認被告高炎圳所辯難以憑採。（二）被告林佑軒辯稱其到場係為購買毒品之詞，不足採信。 1.證人即警員謝易達於原審審理時，證稱其在查獲現場埋伏 期間，見被告林佑軒騎機車到場後，來回走動並左右張望 ，俟高炎圳抵達現場，被告林佑軒直接向高炎圳走去，與 高炎圳打招呼，之後其聽到被告林佑軒持電話通話並稱「 他已經到了」，因高炎圳未跟上，被告林佑軒再朝高炎圳 方向探身出去，高炎圳即走至朱奕安所駕車輛旁，與朱奕 安一同走入旁邊巷子，約5至15秒後，被告林佑軒也跟著 進入該巷子等語（見原審卷第233頁至第234頁）。核與現 場監視器畫面顯示高炎圳於當日晚間9時38分許，騎機車 抵達查獲現場附近路口，被告林佑軒即從旁邊騎樓走出， 朝高炎圳方向舉手後往回走，高炎圳轉頭朝向被告林佑軒 方向走去，之後，高炎圳走至轉角處時，自騎樓走到馬路 旁左右張望，1名男子（因該名男子所處位置距監視器設 置處較遠，且當時天色昏暗，無法確認身分）在1台銀色 廂型車旁之騎樓探出上半身揮手，高炎圳隨即朝該揮手男 子所在方向走去，走到該銀色廂型車旁，與從該廂型車駕 駛座下車之人一同走向騎樓等情相符，此有原審勘驗結果 在卷為證（見原審卷第208頁至第209頁、第265頁至第291 頁）。被告林佑軒於本院審理時，亦坦承其於高炎圳騎車 到場後，確有向高炎圳打招呼，之後其見高炎圳與1名男 子（即朱奕安）走入旁邊巷弄，即尾隨進入該巷弄等情（ 見本院卷第136頁至第137頁、第188頁）；且被告林佑軒 確於當日晚間9時38分，以通訊軟體撥打電話予「朵莉飯 局娛樂」通話，此有被告林佑軒持用行動電話之對話紀錄 附卷可憑（見偵查卷第61頁下方）。足認被告林佑軒見高 炎圳到場後，隨即與高炎圳打招呼，並指引高炎圳走向交 易對象即朱奕安所駕車輛，復主動撥打電話向「朵莉飯局 娛樂」稱「他已經到了」，回報高炎圳到場一事，嗣被告
林佑軒因見高炎圳未跟上，遂再次探身向高炎圳指示朱奕 安所駕車輛之停放位置，待高炎圳與朱奕安步入巷弄進行 交易，被告林佑軒即尾隨進入該巷弄欲確認交易情形。是 被告林佑軒與高炎圳、「朵莉飯局娛樂」基於販賣毒品之 犯意聯絡，分工進行販毒行為之事實，應堪認定。至於被 告林佑軒之辯護人雖辯護稱被告林佑軒尾隨高炎圳進入巷 弄後，見警員表明警察身分，立即蹲下配合調查，未為妨 害公務之行為，與把風行為不符（見本院卷第188頁）。 然依前所述，被告林佑軒進入巷弄前，已有勘察四週、向 「朵莉飯局娛樂」回報現場情形及指引高炎圳與交易對象 會合等行為，則縱被告林佑軒進入巷弄後，未及確認交易 情形及回報交易結果，即遭警查獲，亦無礙前述被告林佑 軒與高炎圳、「朵莉飯局娛樂」具有販賣毒品之犯意聯絡 及行為分擔之認定。故辯護人上開辯護，當非可採。 2.被告林佑軒於警詢、偵查及原審審理時，均辯稱其於110 年7月31日晚間，抵達查獲現場之原因，係其向「朵莉飯 局娛樂」叫傳播小姐，其在該處等小姐到場，之後其要穿 過巷子去吃飯，剛好走入高炎圳與朱奕安進行毒品交易之 巷弄等詞（見偵查卷第26頁至第27頁、第29頁、第129頁 至第130頁、第264頁，原審卷第100頁、第249頁）；嗣於 本院審理時，改稱其當日抵達現場之目的，係為向「朵莉 飯局娛樂」購買愷他命，嗣高炎圳騎機車到場時，因高炎 圳所騎機車與其先前向「朵莉飯局娛樂」購買愷他命時， 到場交付毒品之人所騎機車甚為類似，其遂向高炎圳打招 呼，但高炎圳未予回應，之後，其見高炎圳與1名男子一 同走入巷弄，遂尾隨走入巷內，欲詢問高炎圳是否「朵莉 飯局娛樂」指派到場與其交易毒品之人，隨即為警查獲等 詞（見本院卷第136頁至第137頁、第187頁）。足見被告 林佑軒就「其當日到場目的係等待傳播小姐或購買愷他命 」、「其進入高炎圳與朱奕安進行毒品交易之巷弄，係欲 前往他處途中恰巧經過，或刻意尾隨高炎圳進入巷弄」等 節，前後所述顯非一致，則其所辯是否可信，要非無疑。 被告林佑軒雖於本院審理時，辯稱其先前擔心坦承到場目 的係為購買愷他命，可能會遭到針對，遂謊稱其係向「朵 莉飯局娛樂」叫傳播小姐（見本院卷第188頁）。然被告 林佑軒當日為警查獲時，除經警查扣其所持與「朵莉飯局 娛樂」聯絡所用之行動電話外，並未持有毒品或任何違禁 物，此有新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表供佐 （見偵查卷第45頁）。若被告林佑軒到場目的確係向「朵 莉飯局娛樂」購買愷他命，因其為警查獲時，尚未實際購
得毒品，亦未攜帶任何違禁物品，則其當無刻意向檢警謊 稱自己到場目的係在等待傳播小姐之必要。況被告林佑軒 經檢察官以共同販賣第三級毒品之重罪提起公訴，則其應 可認知自己於偵查期間所持辯解，未為檢察官所採信，則 其於原審審理期間，自應如實供述到場目的為購買毒品， 以明己身清白；惟其於原審審理期間，在選任辯護人到庭 辯護之情形下，仍一再辯稱其係向「朵莉飯局娛樂」叫傳 播小姐，要非合理。是被告林佑軒前揭所辯，應無可採。 3.被告林佑軒於本院審理時，辯稱其在本案發生前，曾向「 朵莉飯局娛樂」購買數次愷他命，由不同人騎機車到場與 其完成毒品交易，交付毒品之人均非高炎圳；而其於上開 時、地，因見高炎圳所騎機車與先前交付毒品予其之人騎 乘之機車甚為相似，以為高炎圳是「朵莉飯局娛樂」指派 到場與其交易愷他命之人，始與高炎圳打招呼，但高炎圳 未予回應；之後，其見高炎圳與1名男子（即朱奕安）走 入巷弄，其欲詢問高炎圳是否「朵莉飯局娛樂」指派到場 之人，始步入該巷弄等詞（見本院卷第136頁至第137頁、 第188頁）。惟若被告林佑軒確係向「朵莉飯局娛樂」購 買毒品，且其與高炎圳前非相識，僅因高炎圳所騎機車之 型式，使其懷疑高炎圳為「朵莉飯局娛樂」指派到場與其 進行毒品交易之人，始與高炎圳打招呼；但依被告林佑軒 上開所述，高炎圳既未對被告林佑軒之招呼有所回應，且 被告林佑軒已見高炎圳與朱奕安會合走入巷弄，則被告林 佑軒當無堅信高炎圳即為「朵莉飯局娛樂」指派到場與其 交易之人，甚至尾隨對方進入巷弄查看之理。況依前所述 ，被告林佑軒在向高炎圳打招呼示意後，撥打電話向「朵 莉飯局娛樂」稱「他已經到了」，主動回報高炎圳到場一 事，亦與被告林佑軒辯稱其不確定高炎圳是否為「朵莉飯 局娛樂」指派到場之人，始尾隨進入巷弄查看等詞不符。 益徵被告林佑軒前揭所辯非屬可採。
（三）原審認定被告高炎圳應依累犯規定加重其刑，並無不當。 被告高炎圳前因犯持有第二級毒品及持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪，經北檢檢察官以108年度偵字第27483 號聲請以簡易判決處刑，臺灣臺北地方法院以109年度簡 字第1663號判決判處有期徒刑5月確定，於110年2月19日 因易科罰金執行完畢，此有該案聲請簡易判決處刑書（見 偵查卷第185頁至第187頁）、本院被告前案紀錄表在卷可 佐。是檢察官於起訴書主張被告高炎圳受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應成立累 犯等情，要屬有據。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，
審酌前案與本案均屬毒品犯罪，所侵害者皆為社會法益， 且本案犯罪時間距前案執行完畢日相隔非久，顯見被告高 炎圳未因前案而記取教訓遠離毒品，竟進而參與販賣毒品 犯行。堪認其對於刑罰之反應力甚為薄弱，就其所為本案 犯行依累犯規定加重其刑，不生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之情形，而有加重法定最低本刑之必要。故 原審認檢察官主張被告高炎圳應依累犯規定加重其刑為有 據，依刑法第47條第1項規定加重其刑，要無不當。被告 高炎圳之辯護人辯護稱被告高炎圳前案與本案行為之罪質 不同，不宜加重其刑（見本院卷第189頁），尚非可採。（四）本案無刑法第59條規定之適用。 按刑法第59條關於酌量減輕其刑之規定，必其犯罪有特殊 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認 即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院111年度台上字第4842號判決意旨可資參照）。本 件被告高炎圳、林佑軒與「朵莉飯局娛樂」基於犯意聯絡 ，由「朵莉飯局娛樂」以通訊軟體發送隱含販賣毒品用意 之訊息，對外向不特定人販賣毒品，再由被告高炎圳攜帶 毒品到場進行交易，被告林佑軒在旁負責勘察及接應把風 ，其等販賣毒品之行為，助長毒品在社會之流通性，對於 社會治安及國民健康之危害非微，要難謂其等犯罪有何特 殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。且 被告2人本案犯行經依未遂犯規定減刑後之最低法定刑並 無情輕法重之憾，參酌上開所述，認均無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。被告林佑軒之辯護人主張本案交易 毒品之數量非鉅，犯罪惡性尚非重大，應依刑法第59條規 定酌減其刑等詞（見本院卷第37頁至第43頁），亦非有據 。
（五）原審量刑並無不當。
按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上 賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任 為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定 ，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任 意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台 上字第507號判決意旨可資參照）。本件原判決已敘明係 以行為人責任為基礎，審酌被告高炎圳有持有毒品之犯罪 前科（除構成累犯部分外），被告林佑軒於本案前曾因施 用毒品經觀察、勒戒；其等明知毒品之成癮性及對人體之 危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，與「朵莉飯局娛樂」意 圖營利而販賣愷他命予他人，由被告高炎圳出面交易，被
告林佑軒則在場勘察接應把風，助長施用毒品行為氾濫， 且2人否認犯行之犯後態度，暨其等擬賣出之愷他命為4公 克，及扣案如原判決附表三編號1所示愷他命共計16包， 純質淨重17.781公克；惟因購毒者即員警並無購買愷他命 之真意，因而販賣未遂。兼衡被告高炎圳於原審審理時， 自陳高職畢業、現為助理、需要撫養祖母；被告林佑軒陳 稱高中畢業、現為油漆工等情狀量刑。堪認原審係依刑法 第57條規定，斟酌該條所列一切情狀而為刑之量定，所定 刑度未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，參酌前揭所 述，要難謂有何違法之處。被告林佑軒之辯護人雖指稱原 審未認定被告林佑軒成立累犯，所處刑度與成立累犯之高 炎圳相較顯屬過重（見本院卷第37頁、第189頁至第190頁 ）。然原審認被告高炎圳應依累犯規定加重其刑，並依據 被告2人分工情形、犯後均否認犯罪等節，對被告林佑軒 量處有期徒刑4年4月，未高於對同案被告高炎圳所處有期 徒刑4年6月，足認原審量刑並無輕重失衡之情。被告林佑 軒之辯護人上開所指要非有據。
（六）綜上，原審認事用法及量刑均無違誤或不當之處。被告2 人上訴否認犯罪，及指摘原審量刑失當，均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 14 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第1060號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 高炎圳 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路00巷00號2樓選任辯護人 吳尚道律師
被 告 林佑軒 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路00巷0號選任辯護人 閻道至律師
劉興峯律師
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22221號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分
一、高炎圳共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年 陸月。
二、林佑軒共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年肆月。貳、沒收部分
扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、高炎圳、林佑軒明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級 毒品，不得販賣及逾量持有，竟與真實姓名年籍不詳通訊軟 體微信暱稱「朵莉飯局娛樂」之成年人共同意圖營利，基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「朵莉飯局娛樂」於民 國110年7月20日前某時起持續張貼兜售愷他命之廣告訊息（ 即「漂亮洋妞陪您伴遊（愛心臉圖示）（愛心臉圖示）1H／16 00 2H／3600 2＋1H／5000」），適員警朱奕安執行網路巡邏時 發現上情，即偽裝為購毒者以微信暱稱「Jeffery」於110年 7月30日21時37分許與「朵莉飯局娛樂」聯絡，嗣約定於翌日 （即110年7月31日）21時30分許，在新北市○○區○○街0號1樓「 麥當勞-新店安康店」前進行交易。林佑軒、高炎圳隨後持用 如附表三編號2、3之手機為聯繫工具以便依「朵莉飯局娛樂」 指示行動。嗣林佑軒先於同日21時19分許到達上開約定地點 附近以勘察及接應把風，高炎圳則於同日21時38分許到場， 林佑軒隨即與高炎圳打招呼，並向「朵莉飯局娛樂」電知高炎 圳已到場，「朵莉飯局娛樂」即轉知員警朱奕安，並於確認其 車牌號碼後一併於電話中告知林佑軒（員警朱奕安與「朵莉 飯局娛樂」之對話內容詳如附表一；林佑軒與「朵莉飯局娛樂」 之對話內容詳如附表二），林佑軒即向高炎圳示意員警朱奕 安所在位置，經高炎圳與員警朱奕安碰面後，2人即步行至
新北巿新店區安康路2段136號附近暗巷，高炎圳當場詢問員警 朱奕安欲購買愷他命之數量，朱奕安回稱「2個大」（即愷 他命4公克），雙方議定毒品價金為新臺幣（下同）7,000元 ，高炎圳在收取價金後即交付愷他命數包予員警朱奕安，林 佑軒隨之進入該巷弄，員警朱奕安便表明身分，且支援員警 謝易達亦到場，林佑軒、高炎圳便當場為警逮捕，因而未遂 ，並扣得如附表三所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人等就本判決所引用 被告等2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力 未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告等2人均否認販毒未遂犯行，所辯如下： ㈠被告高炎圳辯稱：我確有向員警收取7,000元，但當初因為我 以1克2千元的價格向「百合飯局娛樂」面交買入愷他命30克 ，後來因為愷他命對我身體造成很大的影響，我不想再用了 ，要跟「百合飯局娛樂」把用剩的愷他命退掉。聯絡退貨事 宜時，「百合飯局娛樂」本來不願意讓我以原價退貨，且要 我在電話中不要講太多，所以給我一個車牌號碼，叫我去現 場把購買的毒品退掉，這是我第一次跟他退愷他命。退貨時 是我先開口問員警方便收多少，警方跟我說4克，沒有說「2 個大」；雖然我未把全部的毒品退掉，但我還在錯愕時，警 方就表明身分將我逮捕。本件我不認識被告林佑軒，也沒有
與之打招呼。
㈡被告林佑軒辯稱：我當時是跟「朵莉飯局娛樂」叫傳播小姐 ，我在那邊是等小姐，雙方尚未有談好叫小姐之價格，需待 見面時談，當時我只是想找小姐陪我喝酒聊天。我不認識被 告高炎圳，也沒有與之打招呼，更未在電話中表示「人已經 到了」。
二、「朵莉飯局娛樂」刊登上開訊息後，經員警朱奕安與之聯繫並 確認交易時地後，被告林佑軒先出現在交易現場附近，被告 高炎圳隨後抵達，並由被告高炎圳與員警朱奕安達成愷他命 4公克7,000元合意後進行交易，嗣被告等2人便為警逮捕， 並扣得如附表三之物等情，有證人即員警朱奕安、謝易達之 證述可證（偵卷第263-266頁、本院訴卷第210-242頁），並 有警員朱奕安、被告林佑軒手機畫面翻拍照片、110年7月31 日警員朱奕安職務報告、現場監視器錄影翻拍照片、新莊分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照 片、扣案物毒品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、新莊分局111 年2月23日新北警莊刑字第1114019409號函暨附件員警職務 報告、監視器影像截圖在卷可憑（偵卷第41-45、49-70、71 -77、255頁、本院訴卷第73-93頁），復有扣案如附表三之 物可佐，且為被告等2人所承認（本院訴卷第100-102、122- 126頁），此情已足認定。是本件應審究者為： ㈠被告高炎圳有無與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品？抑或如其 所辯，其係依「百合飯局娛樂」指示前往現場將先前所購買 之毒品退貨？
㈡被告林佑軒有無與被告高炎圳、「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒 品？抑或如其所辯，其係依「朵莉飯局娛樂」指示到場與傳 播女子會合？
三、被告高炎圳有與「朵莉飯局娛樂」共同販賣毒品： ㈠被告高炎圳於警詢中即自承：「我與員警朱奕安在巷子內時 ，我問朱奕安方便多少，朱奕安跟我說『2個大』」（偵卷第1 9頁），而證人即員警朱奕安於偵查及審理中大致證稱：「 我在網路巡邏看到『朵莉飯局娛樂』刊登的訊息，依我辦案的直 覺認為對方是在販賣毒品便與其聯繫，在電話及訊息內『朵 莉飯局娛樂』均不討論毒品交易之數量及價格，僅說見面時再 說，故我向其表示『幫我留4』時，『朵莉飯局娛樂』便回稱『不懂 』」、「『朵莉飯局娛樂』約我晚上9點半在麥當勞安康店交易， 到場後我在車上等，我同事謝易達埋伏在天橋，謝易達在我 們的群組內表示有聽到被告林佑軒在電話中說『到了』，之後 被告高炎圳便出現」、「被告高炎圳問我要幾個，我跟他講
『2個大』，也就是愷他命4公克，而7,000元的價格是被告高 炎圳到現場跟我講的，也是跟我收7,000元，再給我數包愷 他命」（偵卷第265頁、本院訴卷第210-216、226-228、230 -232頁），足見被告高炎圳在場先詢問員警朱奕安所需毒品 數量，朱奕安係回稱「2個大」，被告高炎圳復與之商議毒 品價格為7,000元，是被告高炎圳辯稱「警方當場是跟我說 要4公克，沒有說『2個大』」，自不足採。
㈡又證人即同案被告林佑軒於偵查中證稱：「我有與被告高炎 圳打招呼」（偵卷第129頁），且被告高炎圳於偵查中經檢 察官質之：「你說你不認識被告林佑軒，為何被告林佑軒到 交易地點附近要跟你打招呼？」，被告高炎圳回稱「他應該 是認錯人」（偵卷第127頁），並未否認被告林佑軒有向其 打招呼。證人即支援員警謝易達於審理中亦證稱：「當時我 們先到達了以後，我在天橋上有看到被告林佑軒到場後便左 右張望，後來便走去和到場的被告高炎圳打招呼，被告林佑 軒即回天橋附近打電話，我有聽到被告林佑軒在電話中說『 人已經到了』，被告高炎圳並沒有直接走到天橋這邊，被告 林佑軒又稍微探出去跟他講，被告高炎圳就走過來，並與員 警朱奕安到旁邊的巷子內交易」（本院訴卷第233-234）， 並有員警謝易達職務報告及現場地圖可證（本院訴卷第77-7
, 台灣公司情報網