臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易字第1127號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郝治華
張凱鍠
上 一 人
選任辯護人 林輝明律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13865
號），本院判決如下：
主 文
郝治華共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張凱鍠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年。 犯罪事實
一、郝治華為○○○○診所（址設臺中市○○區○○路0段000號1樓）之 負責醫師，該診所分別與張凱鍠、不知情之○○健康生技有限 公司（下稱○○公司；登記負責人為賴○○）合作，由張凱鍠負 責上開診所之對外聯繫、硬體設備維護、接待病患、安排諮 詢時間、翻譯資料及協助記錄郝治華與病患洽談、諮詢內容 等行政事務；○○公司及與該公司合作之不知情之張○○則負責 對外推廣、分享○○○○診所提供之療程服務、協助病患與該診 所接洽預約、提供健康食品及關懷服務等。○○○○診所可分得 病患交付療程費用之百分之60。緣李○○於民國108年5、6月 間至衛生福利部臺中醫院、中山醫學大學附設醫院就診，發 現自己罹患乙狀結腸惡性腫瘤且已移轉身體多處後，於某健 康分享活動場合，透過友人結識張○○，因而得知○○○○診所宣 稱提供之「自體脂肪幹細胞療程」有助於疾病治療。郝治華 、張凱鍠明知○○○○診所實際提供之療程並非「自體脂肪幹細 胞治療（或稱自體脂肪幹細胞移植）」，竟共同基於詐欺取 財之接續犯意聯絡，⒈由不知情之張○○將李○○轉介至○○○○診 所，並由張凱鍠為李○○安排就診諮詢時間。待李○○於108年6 月5日某時許，至上址○○○○診所看診時，張凱鍠在旁紀錄、 接待，郝治華則向李○○佯稱：可為李○○進行「自體脂肪幹細 胞療程」以控制、治療癌症云云，致使李○○誤信為真，因而 陷於錯誤，於108年6月12日前某日匯款新臺幣（下同）120
萬元予○○公司收受。郝治華、張凱鍠於108年6月12日某時許 ，在○○○○診所，由張凱鍠負責接待，並由郝治華以抽取李○○ 下腹部脂肪，再將自該脂肪萃取之物質於當天注回李○○身體 之方式，佯裝已完成「自體脂肪幹細胞治療」。○○公司將上 開療程費用之百分之60即72萬元交予張凱鍠，張凱鍠從中獲 得個人佣金及行銷費用共計17萬元，並將其中50萬元交付予 郝治華收受，剩餘5萬元則留予○○公司及張○○作為將來推廣 活動費用。⒉嗣李○○因認郝治華提供之療程或具療效，遂於1 08年6月底、7月間，至○○○○診所看診，郝治華、張凱鍠承前 同一犯意聯絡，由郝治華向李○○佯稱：在李○○願於其他醫院 接受放射線治療之前提下，可再為李○○進行「自體脂肪幹細 胞療程」云云，及由張○○向李○○轉達：「自體脂肪幹細胞療 程」費用將於8月1日調漲回200萬元，但李○○無論於8月底或 9月初進行療程，費用均為120萬元云云，致使李○○誤信為真 ，因而陷於錯誤，委由王俊生於108年8月5日交付付款人為 中國信託商業銀行、票號HS0000000號、面額60萬元之支票 予張凱鍠收受，另於同年月28日匯款60萬元至張凱鍠申設國 泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶內。郝治華、張凱 鍠則於108年8月7日上午10時許，在上開診所，由張凱鍠負 責接待，並由郝治華以前述抽取脂肪再將脂肪萃取物於同日 注回李○○身體之方式，佯裝已完成第2次「自體脂肪幹細胞 治療」。張凱鍠則自第2次療程費用實際抽取佣金12萬元， 並將50萬元交付予郝治華收受，剩餘款項則作為介紹費用或 照顧李○○之費用而交予2名不知情之真實姓名及年籍均不詳 之李○○友人或不知情之真實姓名及年籍均不詳之張凱鍠友人 收受。嗣李美芳於108年9月30日因乙狀結腸惡性腫瘤併肝臟 、肺、腦、骨轉移，至中國醫藥大學附設醫院急診求治後， 始察覺有異，惟仍於108年12月12日不治死亡。二、案經許○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告張凱鍠及其選任辯護人、被告郝治華均同意作為證據（見 本院卷三第203、204頁），本院審酌前開證據作成或取得狀 況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認 為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告張凱鍠及 其選任辯護人、被告郝治華均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告郝治華雖坦承其於上開時、地，以上述抽取脂肪後 再將脂肪萃取物於同日注回被害人李○○身體之方式，為被害 人李○○完成療程，並收取醫療費用共計100萬元等情，惟矢 口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：其向被害人李○○表示其 所進行之療程為「自體脂肪組織SVF分子萃取物」療法（或 稱「自體脂肪組織分子療法」），其實際上所從事者亦係此 治療方式。其從未向被害人李○○表示其係進行「自體脂肪幹 細胞治療」，亦非為被害人李○○實施「自體脂肪幹細胞治療 」等語。被告張凱鍠則對上開犯罪事實，均坦承不諱。經查 ：
㈠被告郝治華部分
⒈被告郝治華為○○○○診所之負責醫師，該診所分別與被告張 凱鍠、案外人○○公司以前述方式進行合作。○○○○診所可分 得病患交付療程費用之百分之60。被害人李○○發現自己罹 患乙狀結腸惡性腫瘤且已移轉身體多處後，透過不知情之 證人張○○轉介至○○○○診所，並由被告張凱鍠為被害人李○○ 安排就診諮詢時間。被害人李○○先後於上開時、地，進行 諮詢、看診、接受被告郝治華以抽取下腹部脂肪，再將自 該脂肪萃取之物質於當天注回身體方式，實施之療程2次 。被告張凱鍠於過程中負責紀錄、接待等事宜。被害人李 ○○並以上揭方式各給付120萬元予○○公司、被告張凱鍠收 受。被告郝治華因而分得共計100萬元（計算式：50萬＋50 萬＝100萬元）、被告張凱鍠則分得合計29萬元（計算式： 17萬＋12萬＝29萬元），其餘款項則各由萬怡公司、被害人 李○○之友人或被告張凱鍠之友人以上開方式分配取得等情 ，為被告郝治華不否認，並經證人即同案被告張凱鍠、證 人許○○、王○○、許○○、張○○於偵訊中陳述或具結證述、本 院審理時具結證述情節相符（見他卷第243至247、279至2 87頁、本院卷三第227至242頁），並有被害人李○○之除戶 戶籍謄本、中山醫學大學附設醫院電腦斷層檢查報告、轉 診單、衛生福利部臺中醫院檢查檢驗結果、中國醫藥大學 附設醫院診斷證明書、被害人李○○病歷紀錄表影本各1份 、暱稱「彩梅」與被害人李○○之對話紀錄7張、療程同意 書、自體脂肪幹細胞移植療程暨取脂程序同意書各1份、
證人王○○匯款執據、票號HS0000000號支票各1張、國泰世 華商業銀行存匯作業管理部110年10月20日國世存匯作業 字第1100170561號函檢送被告張凱鍠申設帳戶之交易明細 、經濟部商工登記公示資料查詢（○○公司）、華南商業銀 行股份有限公司111年4月25日營清字第1110013899號函、 111年9月14日營清字第1110033059號函各1份、衛生福利 部醫事查詢系統資料2份在卷可佐（見他卷第15、25至33 、45至75頁、本院卷一第191至196頁、本院卷二第61、16 1至163、215至219頁、本院卷三第169至175頁），上開事 實，堪以認定。
⒉觀諸卷附療程同意書，其上清楚記載「療程項目/自體脂肪 幹細胞療程」、「立約公司：○○○○診所再生醫學中心」、 「業務代表：張凱鍠」，並有被害人李○○之親筆簽名、○○ ○○診所之章戳印文、被告郝治華之印文等情，有療程同意 書1份在卷可參；又依卷內取脂程序同意書所載，該同意 書標題載明「自體脂肪幹細胞移植療程暨取脂程序同意書 」，內容記載「一、擬實施之局部麻醉取脂（如醫學名詞 不清楚，請加上簡要解釋）1.建議取脂部位：取脂-下腹 部2.取脂原因：脂肪幹細胞製作」，該同意書亦有被告郝 治華、被害人李美芳之親筆簽名乙節，有上開取脂程序同 意書1份附卷可憑（見他卷第71頁）。查證人即同案被告 張凱鍠於偵訊時陳稱、本院審理時具結證稱：療程同意書 係由與○○○○診所合作之經銷商即○○公司提供的，是證人張 ○○所屬公司那邊負責提供。該同意書下方蓋上○○○○診所專 用章及被告郝治華之印章之原因，應該是進行療程當天， 雙方確認用的。○○公司平常於對外社交場合或聯合健康講 座，會對外分享○○○○診所提供之療程等語（見他卷第284 頁、本院卷三第212、213、226頁）；證人張○○於本院審 理時具結證述：○○公司與○○○○診所有簽約合作，其與○○公 司亦為相互合作關係。其與○○公司均協助推廣、分享○○○○ 診所對外宣稱之療程，其對於SVF、自體脂肪幹細胞一知 半解。其曾看過他卷第69頁之療程同意書。其曾提供一份 與此同意書內容差不多之療程同意書予被害人李○○。其亦 看過他卷第71頁之取脂程序同意書，其有提供取脂程序同 意書予被害人李○○簽署等語（見本院卷三第227至238頁） ，足見上開療程同意書、取脂程序同意書為○○公司一方提 供予被害人李○○於手術前所簽署資料。另參以證人張○○曾 以通訊軟體微信向被害人李○○表示「要跟○○姊報告一下我 們的幹細胞優惠價到7月底」等語，有對話截圖1張可資佐 證（見他卷第67頁），該對話內容明確提及「幹細胞」等
語，足徵證人張○○對外係以幹細胞療程來稱呼○○○○診所提 供之療程服務。自證人張凱鍠、張○○上開證述情節可知， ○○○○診所與○○公司之合作內容包括由○○公司或與○○公司配 合之證人張○○負責對外分享、推廣○○○○診所提供之醫療服 務、製作手術同意書等，依常理觀之，萬怡公司、證人張 ○○於為○○○○診所宣傳或製作相關療程同意文件時，該等行 銷推廣或文書內容必係來自被告郝治華所提供資訊。基此 ，足見被告郝治華之○○○○診所宣稱進行療程服務名稱即為 「自體脂肪幹細胞」療程，否則上開同意書內容或證人張 ○○對外說明時豈會記載或提及「自體脂肪幹細胞」等用語 。再查證人即同案被告張凱鍠於本院審理時具結證稱：被 告郝治華與被害人李○○洽談之療程名稱即為自體脂肪幹細 胞療程等語明確（見本院卷三第224頁）；證人張○○於本 院審理時亦證稱：其推薦被害人李○○進行之療程與卷附療 程同意書所載自體脂肪幹細胞療程應該是一樣的等語甚明 （見本院卷三第237、241頁），是證人張凱鍠、張○○所述 大致相符，並有前揭療程同意書、取脂程序同意書、對話 紀錄截圖1張在卷可佐（見他卷第67、69、71頁），是證 人張凱鍠、張○○此部分所述應可採信。綜合上開證據勾稽 比對，堪認被告郝治華於上開時、地係向被害人李美芳佯 稱進行「自體脂肪幹細胞治療」等情無訛。
⒊觀諸卷附「福爾摩沙幹細胞療法的好處」等說明資料，該 資料記載「幹細胞療法是一種治療方式，使用患者自己的 幹細胞來修復受損的組織和損傷部位。」、「福爾摩沙幹 細胞目前運用於臨床治療的範圍如下：骨科損傷和肌肉骨 骼問題……各種癌症」、「福爾摩沙幹細胞通常取自患者體 內的兩個區域之一：大腿/腹部上部的脂肪組織。以體脂 肪中的間質（SVF）部分去萃取福爾摩沙幹細胞是常見的 ，所以亦可將這種福爾摩沙幹細胞療法稱為『脂肪全功能 幹細胞療法』」、「癌症治療是一個特別重要的研究領域 ，因為早期研究表明幹細胞在急性和慢性白血病、淋巴瘤 、多發性骨髓瘤和其他癌症患者中，是安全且耐受良好的 」，上揭文件下方並以打字方式記載「張凱鍠製作」、「 僅供內部教育訓練使用」等情，有上開說明資料1份在卷 可憑（見他卷第35至43頁），審酌證人即同案被告張凱鍠 於偵訊陳述及本院審理時亦具結證稱：「福爾摩沙幹細胞 療法的好處」等說明資料係由其翻譯製作。其當時找到一 份外國文獻，被告郝治華請其將之翻譯成中文。該文件上 所載之療法，即為被害人李○○與被告郝治華諮詢之療程內 容。該說明資料為○○○○診所內部教育訓練教材，另外若推
廣方想要知道該文件所示療程內容是什麼的話，可以藉此 做簡單說明等語甚明（見他卷第283頁、本院卷三第209、 210頁），足見上述說明資料之功能，為○○○○診所之教育 訓練文件，且作為○○○○診所向推廣人員解說診所療程內容 之素材；又該說明資料所載內容，不僅明確提及「幹細胞 療法」、「取自患者體內的兩個區域之一：大腿/腹部上 部的脂肪組織」，更與前述提供予被害人李○○簽署之療程 同意書、取脂程序同意書文件所載內容不謀而合，益徵被 告郝治華係向被害人李○○佯稱從事「自體脂肪幹細胞治療 」。
⒋卷附被害人李○○於○○○○診所看診之病歷紀錄表，108年6月5 日、同年月20日、同年7月28日、同年8月7日病歷紀錄分 別記載「由中山醫大的檢查報告，發現為乙狀結腸惡性腫 瘤，已轉移多處，屬於末期。有分析癌症治療有七種方式 ，手術、放射治療、化學藥物治療、免疫療法、細胞療法 、自然療法與精神療法。有分析細胞療法的優缺點。……病 患不傾向做手術與化學治療，希望接受細胞療法。要求20 18/06/12取脂進行脂肪幹細胞移植」、「客戶自述 6/12 進行自體脂肪幹細胞移植療程後，第四天覺得精神非常好 ，覺得飢餓」、「客戶稍晚電話自述……要求進行第二次脂 肪幹細胞移植」、「客戶執行第二次脂肪幹細胞療程」， 且各該病歷紀錄均有被告郝治華之簽名等情，有上開病歷 紀錄表共4份在卷可憑（見他卷第45、46、50、52頁）， 審酌上開紀錄資料均經被告郝治華親自簽名確認，且製作 病歷紀錄之其中一項目的即在於反映病患於就醫過程中所 接受之各項醫療服務及過程，是上開病歷資料應能確實反 映被告郝治華宣稱為被害人李○○進行之治療術式名稱，堪 認被告郝志華向被害人李○○所宣稱之療程名稱即為「自體 脂肪幹細胞」療程。被告郝治華上開辯解其未向被害人李 ○○表示其進行「自體脂肪幹細胞治療」等語，不足採信。 ⒌另證人張○○於本院審理時具結證稱：被害人李○○當時去○○○ ○診所瞭解療程及接受治療之目的，是希望能夠治療被告 李○○自身所罹癌症等語（見本院卷三第232、241頁），參 以⑴上開病歷紀錄資料記載內容，被告郝治華於知悉被害 人李○○罹患上述癌症後，向被害人李○○分析治療癌症之方 法，被害人李○○則不願接受手術或化學治療等治療癌症方 式，並要求進行細胞療法即脂肪幹細胞移植，⑵前揭「福 爾摩沙幹細胞療法的好處」等說明資料（見他卷第35至43 頁），其上記載自體脂肪幹細胞可應用於癌症治療等情， 核與證人張○○上開證述情節大致相符，堪認證人張○○所述
上開情節具有相當可信性。又審酌被害人李○○至○○○○診所 求診時，已知悉自身罹患上述癌症，且病情嚴重，而被告 郝治華所提供之療程單次即要價120萬元，所費不貲，衡 情若非被告郝治華向被害人李○○表示被告郝治華所提供之 療法有助於治療癌症，被害人李○○豈有支付上開高額費用 予萬怡公司或○○○○診所之可能。基上，足徵被害人李○○至 ○○○○診所求診、接受手術之目的，係為求以「自體脂肪幹 細胞治療」來治療己身罹患之癌症等情明確。被告郝治華 辯稱其未向被害人李○○表示要治療、控制被害人李○○所罹 癌症等語（見本院卷三第156頁），不足採信。 ⒍查被告郝治華於本院審理時自承：其為被害人李○○所實施 者並非「自體脂肪幹細胞治療」，「自體脂肪幹細胞治療 」至少需要半個月的培養等語明確（見本院卷三第65頁） ，堪認被告郝治華係向被害人李○○佯稱從事「自體脂肪幹 細胞治療」，惟事實上並非進行該等幹細胞治療等情甚明 ，是被告郝治華有向被害人李○○施用詐術等情，應可認定 。又查「自體脂肪幹細胞移植」屬細胞治療技術之一種， 為依特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法 （下稱特管辦法）規定，特許醫療機構執行之醫療技術， 醫療機構應依該辦法第12條規定，擬訂施行計畫，向中央 主管機關申請核准後，始得為之；如擬施行之細胞治療技 術為該辦法附表三以外之細胞治療技術，則應依特管辦法 第13條或醫療法規定，向中央主管機關申請核准後施行。 被告郝治華及優健萌葳診所非衛生福利部核准可施行細胞 治療技術之醫師及醫療機構等情，有衛生福利部109年6月 1日衛部醫字第1091606385號函1份在卷可憑（見他卷第25 5、256頁）。又「自體脂肪幹細胞治療」之適應症為⑴慢 性或滿六週未癒合之困難傷口。⑵占總體表面積百分之二 十以上之大面積燒傷或皮膚創傷受損。⑶皮下及軟組織缺 損。⑷退化性關節炎及膝關節軟骨缺損等節，有衛生福利 部核定細胞治療技術施行計畫、特管辦法附表三各1份在 卷可證（見他卷第263至276頁、本院卷三第181頁）。足 見被告郝治華及○○○○診所不僅非衛生福利部核准進行「自 體脂肪幹細胞治療」之醫師及醫療院所，且「自體脂肪幹 細胞治療」目前並無應用於治療癌症領域，是被告郝治華 向被害人李○○宣稱「自體脂肪幹細胞治療」可治療、控制 癌症等情，亦難認實在，而屬詐術明確。
⒎又被告郝治華雖辯稱：其係向被害人李○○表示是進行「自 體脂肪組織SVF分子萃取物」療法（或稱「自體脂肪組織 分子療法」），且僅稱該分子療法能稍微延長被害人李○○
之生命，其事實上所從事者係此治療方式。該分子療法之 適應症為癌症治療等語（見本院卷三第65、253頁）。惟 查，被告郝治華係向被害人李○○佯稱進行「自體脂肪幹細 胞治療」，而非向被害人李○○表示係從事「自體脂肪組織 SVF分子萃取物」療程等情，業經本院認定如前。況經臺 灣臺中地方檢察署函詢衛生福利部關於「自體脂肪組織SV F分子萃取」，該部函覆略以：「按本部106年3月1日衛部 醫字第1061660670號函釋：『醫療機構執行自體脂肪併間 質血管細胞群(SVF)混合物，用於直接增加特定部位豐腴 度之技術，其混合物應為抽取自體皮下脂肪後注射於皮下 部位，不能宣稱疾病治療效果，亦不能宣稱為細胞治療。 』……前開函釋係規範SVF用於直接增加特定部位豐腴度之技 術 (如豐胸、隆鼻等美容醫學相關術式），若非上列情形 ，而為證實該處置之醫療效能，應屬新醫療技術須依醫療 法第78條之規定申請人體試驗。」，有衛生福利部109年9 月22日衛部醫字第1091606925號函1份在卷可稽（見他卷 第311頁）。是被告郝治華上開所辯之「自體脂肪組織SVF 分子萃取物」療法並不具疾病治療效果、亦非細胞治療， 自無從用以為被害人李○○治療癌症。被告郝治華上開所辯 關於「自體脂肪組織SVF分子萃取物」療法具有癌症治療 、控制效果等語，並非實在，委無可採。
⒏綜上所述，被告郝治華於上開時、地，接續以向被害人李○ ○佯稱進行「自體脂肪幹細胞治療」以治療癌症等語之方 式施用詐術，致使被害人李○○誤信為真，因而陷於錯誤， 而給付上開治療費用等情，堪以認定。被告郝治華所辯核 與客觀事證不符，均不可採。
㈡被告張凱鍠部分
上開犯罪事實，業經被告張凱鍠於本院審理時坦承不諱（見 本院卷三第253頁），核予證人許○○、王○○、許○○、張○○於 偵訊中陳述或具結證述、本院審理時具結證述情節相符（見 他卷第243至247、279至287頁、本院卷三第227至242頁）， 並有被害人李○○之除戶戶籍謄本、中山醫學大學附設醫院電 腦斷層檢查報告、轉診單、衛生福利部臺中醫院檢查檢驗結 果、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、「福爾摩沙幹細胞 療法的好處」等說明資料、被害人李○○病歷紀錄表影本各1 份、暱稱「彩梅」與被害人李○○之對話紀錄7張、療程同意 書、自體脂肪幹細胞移植療程暨取脂程序同意書各1份、證 人王○○匯款執據、票號HS0000000號支票各1張、衛生福利部 109年6月1日衛部醫字第1091606385號、109年9月22日衛部 醫字第1091606925號函、112年1月7日衛部醫字第112166006
9號函、核定細胞治療技術施行計畫、國泰世華商業銀行存 匯作業管理部110年10月20日國世存匯作業字第1100170561 號函檢送被告張凱鍠申設帳戶之交易明細、經濟部商工登記 公示資料查詢（○○公司）、華南商業銀行股份有限公司111 年4月25日營清字第1110013899號函、111年9月14日營清字 第1110033059號函、特管辦法第12至21條暨附表三各1份、 衛生福利部醫事查詢系統資料2份在卷可稽（見他卷第15、2 5至75、255至256、263至276、311頁、本院卷一第191至196 頁、本院卷二第61、161至163、215至219頁、本院卷三第15 3、169至181頁），足認被告張凱鍠之自白與上開事證相符 ，堪以採信。
㈢被告郝治華雖聲請傳喚衛生福利部承辦人員到庭作證等語（ 見本院卷三第251頁），惟本案事證已臻明確，並經本院認 定如前所述，被告郝治華上揭聲請調查證據無調查必要，應 予駁回。
㈣綜上所述，被告郝治華上開所辯，與客觀事證不符，亦與常 情有違，不足採信。本案事證明確，被告郝治華、張凱鍠之 犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告郝治華、張凱鍠所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺 取財罪。被告郝治華、張凱鍠推由被告郝治華先後2次向被 害人李○○施用詐術，致使被害人李○○誤信為真，因而陷於錯 誤而交付上開款項，此均係為達取財之同一目的，侵害同一 財產法益，上開各行為，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，包括評價為法律上之一行為，屬接續犯，應論以接續 犯之一罪。
㈡被告郝治華、張凱鍠就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔， 為共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郝治華為醫師，被告張 凱鍠為上開診所之對外聯繫窗口及處理該診所行政庶務之人 ，利用病患即被害人李○○罹患癌症且病情嚴重，而急於尋求 治療管道之徬徨無助、脆弱處境，共同以上開方式對被害人 李○○施用詐術，致使被害人李○○誤信前揭情節而陷於錯誤， 因而以上揭方式交付高額款項，除使被害人李○○遭受財產損 失外，亦有延誤被害人李○○接受其他適當治療之虞，並使被 害人李○○於病中遭逢治療、控制疾病之希望破滅之沉痛打擊 ，被害人李○○之家屬亦因此陷入錯愕與哀傷，所為實屬不該 。又考量被告郝治華身為經國家栽培之專業醫師，深知醫學 不但係相當專業之工作領域，且因所接觸、處理者，係人之
無價生命與身體健康，於養成教育及在職進修更經國家投入 龐大社會資源，惟其竟罔顧醫德及患者信任，以前述不實資 訊詐欺身心靈皆受疾病折磨、侵蝕之被害人李美芳，所為實 屬惡劣且欠缺職業道德，惡性非輕，並參以被告郝治華犯後 否認犯行，亦未與被害人李○○之家屬達成和解之犯後態度； 參酌被告張凱鍠負責上開診所行政庶務等事項之分工程度， 且終能坦承犯行、並與被害人李○○之家屬達成調解且已賠償 完畢之情況（見本院卷三第51至52頁），兼衡被告郝治華、 張凱鍠之犯罪動機、手段、如臺灣高等法院被告前案紀錄表 所示之前科素行（見本院卷三第157至167頁）、智識程度及 生活狀況（詳如本院卷二第221、223頁、本院卷三第39至41 、45、117、254頁所示）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。
㈣緩刑
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文。 查被告張凱鍠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷三第1 67頁）。審酌被告張凱鍠因一時失慮，致罹刑章，且於犯後 尚知坦承犯行，並已與告訴人即被害人李○○家屬許○○、被害 人李○○之同居人王○○達成調解，且已賠償完畢，被害人家屬 許○○、被害人李○○之同居人王○○均表示同意給予被告自新機 會等情，有本院調解程序筆錄、刑事陳報狀暨檢附匯款資料 各1份在卷可證（見本院卷三第51、52、269至273頁），堪 認被告張凱鍠深具悔意，信其經此偵查及審判程序後，應知 戒慎而無再犯之虞；況刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪 法益手段之公法制裁，惟其積極目的在預防犯人再犯，對於 初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰目 的，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款宣告如主文所示緩刑，以啟自新。四、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按 所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經 被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限 ，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情
形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害 人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖 與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解 金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法 院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部 分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高 法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。又共同正犯之 犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。 所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共 同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各 人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處 分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭 知沒收。經查：
⒈被告郝治華因本案而實際取得100萬元（計算式：50萬＋50 萬＝100萬元）等情，業經被告郝治華於本院審理時供述在 卷（見本院卷三第253頁），並經證人即同案被告張凱鍠 於本院審理時具結證述明確（見本院卷三第206至226頁） ，堪認被告郝治華之犯罪所得為100萬元，且未扣案，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告張凱鍠於本院審理時供稱：就被害人李○○第1次療程、 第2次療程，其各獲得17萬元、12萬元等語（見本院卷三 第223、253頁），堪認被告張凱鍠因本案犯行而實際取得 之犯罪所得共計29萬元（計算式：17萬＋12萬＝29萬元）。 惟查，被告張凱鍠已返還被害人李○○之繼承人即告訴人許 ○○20萬元；又被害人李○○第2次交付款項部分，該款項來 源係由證人王○○先行代墊，則被告張凱鍠直接返還證人王 ○○20萬元，此部分亦可認係將犯罪所得返還予被害人李○○ 之繼承人，有刑事告訴狀、本院調解程序筆錄、刑事陳報 狀暨檢附匯款資料各1份在卷可佐（見他卷第3至10頁、本 院卷三第51、52、269至273頁），堪認被告張凱鍠之犯罪 所得已合法發還予被害人，爰不予宣告沒收。
㈡查被告張凱鍠於本院審理時陳稱：被害人李○○之第一次療程 費用120萬元係匯款予○○公司，○○公司分得48萬元作為推廣 費用，其餘72萬元則交予○○○○診所。該72萬元中，50萬元係 交給被告郝治華，12萬元是其所分得佣金，剩餘10萬元係其 與證人張○○平分作為活動費用。被害人李○○之第二次療程費 用120萬元，其抽取佣金12萬元，被告郝治華則獲得50萬元 。48萬元則作為介紹費交予2名介紹人即被害人李○○友人。
又因被害人李○○需要較多照顧，所以其將剩餘10萬元用於聘 請友人照顧被害人李○○等語（見本院卷三第64、222、223頁 ）；證人張○○於本院審理時具結證稱：被害人李○○第一次療 程費用120萬元係交給○○公司，其中70幾萬元係交給被告張 凱鍠，剩餘款項則係○○公司之檢驗費用、健康食品費用、後 續服務費用，其收到佣金約10幾萬元等語（見本院卷三第23 4、235頁）。足認被害人李○○交付之療程費用中，關於被告 郝治華、張凱鍠前開犯罪所得以外之其他款項，各係作為○○ 公司支出之檢驗費用、健康食品費用、服務費、活動費，或 作為介紹費、照護費用交予他人收受，基此，尚難逕認上開 被告郝治華、張凱鍠以外之法人或自然人係以無償或以顯不 相當之對價取得該等款項，又卷內亦無證據證明萬怡公司、 證人張○○、被害人李○○之友人、被告張凱鍠之友人有藉由無 償或以顯不相當之對價取得前揭款項之情況，是就○○公司、 證人張○○、被害人李○○之友人、被告張凱鍠之友人所取得款 項，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林卓儀、陳敬暐到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 唐中興
法 官 李宜娟
法 官 李怡真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 林怡君
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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