最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六二三四號
上 訴 人 丁○○
18弄
選任辯護人 蔡明熙律師
上 訴 人 壬○○
號
9樓
選任辯護人 蔡宏修律師
上 訴 人 癸○○
259
選任辯護人 黃東熊律師
上 訴 人 辛 ○
樓
號8樓
選任辯護人 盧之耘律師
鍾永盛律師
上 訴 人 戊○○
巷17
1樓
選任辯護人 蔡易紘律師
王乃民律師
上 訴 人 庚○○
2樓
丙○○
（另案在台灣台北監獄執行）
己○○
甲○○
號3樓
乙○○
5樓
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年五月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二
八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第
二四四九、三三五七、三九五四、三九五五、五四五五、五七三
二、六二一○、七七○六、一一三三一、一六四五二、一七二五
四、一七四八○、一九六七四、二○七八四、二三六八一號，九
十年度偵字第八一六、六五四一、六五六五、六五九二、七八九
三、八五九五、一二八五九、一二九一九、一三一五五、一九七
八九、一九八一三、一九九四九號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、癸○○、辛○、戊○○、甲○○、己○○及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、庚○○、丙○○、戊○○、甲○○、己○○、癸○○、乙○○、辛○部分科刑及諭知上訴人壬○○無罪之判決，經變更起訴法條、為新舊法比較後，改判依牽連犯從一重均論處丁○○、壬○○、庚○○、己○○及乙○○共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑（丁○○、己○○均為累犯），皆論處癸○○、丙○○、戊○○、甲○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（戊○○、甲○○均為累犯）及論處辛○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。固均非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄壹之關於丁○○、壬○○及庚○○部分，認定丁○○於民國八十八年三月起至同年十月間，與庚○○基於連續行使偽造信用卡準私文書、行使偽造簽帳單私文書及反覆向商家詐取財物或不法利益且恃以維生之犯意聯絡，利用所購得之空白信用卡、信用卡內碼資料，而以庚○○提供如原判決附表貳、叁所示工具，偽造成如原判決附表壹所示信用卡，並於其後以括弧將其中編號1至43、44、48至55 號予以除外，亦即認原判決附表壹，除編號第45號至第47號所示，於九十一年四月間所持用之該紙「富邦銀行卡號0000000000000000」信用卡外，其餘均非係高、曾二人所偽造。然原判決於理由內則以庚○○於八十八年三、四月間與丁○○共同偽造信用卡，二人繼於同年十月間共同持偽造之信用卡向特約商店消費，詐購財物等情，已經高、曾二人於偵查中坦承不諱，並說明丁○○所犯行使偽造信用卡之輕行為應為偽造之重行為所吸收，庚○○所犯偽造準私文書之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，不另論罪等語（見原判決第二十三頁、第三十八頁、第四十頁）。似認原判決附表壹編號 3至編號21於八十八年十月間所持用之信用卡亦係丁○○、庚○○二人所偽造。此與原判決上開認定之事實不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於論罪理由內就丁○○、壬○○、庚○○、己○○及乙○○部分，均說明依信用卡使用情形，必於信用卡背面之簽名欄簽名後，始得持卡消費，並於簽帳單上簽名為證。在信用卡背面簽名欄簽名，單純自形式上觀察，足以表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第二百十條之私文書，因認渠等於偽造之信用卡背面簽名欄內偽簽他人署押，應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪（見原判決第三
十五、三十八、三十九、七十六、七十七、八十九頁）。然於各該犯罪事實部分，並未認其有足生損害於他人情形（見原判決第六、十五、二十頁），乃就該部分行為論以刑法第二百十條之偽造私文書罪，致所為事實認定與其理由之論敘不相一致，自屬判決違背法令。且原判決事實既認定渠等在信用卡背面簽名欄簽署申請人姓名後，並有持該信用卡「行使」情事，然於理由內就該部分僅認應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪，而未論以同法第二百十六之行使罪名（見原判決第三十九頁第十九行至第二十一行），亦不無判決適用法則不當之違法。而原判決事實就辛○部分，雖亦認定渠與已另案判處罪刑確定之劉昌志、謝冠名三人於取得黃文祥、葉明財提供之渣打銀行、花旗銀行、台新銀行及土地銀行之偽造信用卡後，即在其背面簽名欄內分別偽造「SANDY 」、「洪瑞恭」及「許澤民」之署押，以備盜刷信用卡時供驗證之用等情。然於論罪理由內對此部分行為所應成立之罪名，則未置一詞，稍加論斷，應有判決不適用法則之違法。㈢、原判決事實認定丁○○於九十一年三月二十六日持變造之邱俊雄國民身分證，於中華電信公司行動電話業務「申請書」上之原用戶簽章欄偽造「李秋煌」之印文一枚，並於「委託書」上之委託人欄及受託人欄分別偽造「李秋煌」、「邱俊雄」之署押、印文，持以向中華電信公司板橋營運處申請補發李秋煌0000000000號行動電話SIM 卡，致使該公司陷於錯誤，准予補發，而詐得該行動電話門號之租用權，並享有撥打行動電話無須支出電信服務費用之不法利益，足生損害於李秋煌本人及中華電信公司用戶資料管理之正確性等情。依此，丁○○除偽造中華電信公司行動電話業務「申請書」予以行使外，並有偽造「委託書」行使之行為。原判決於理由內就高某偽造「委託書」並予行使之事實，未說明所應成立之罪名，亦有判決不適用法則之違法。且電信法第五十六條第一項之違法盜接電信設備罪所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。原判決事實既認丁○○係以冒用李秋煌名義之方式，申請補發李某之行動電話SIM 卡，而得以盜打李某之行動電話，以獲取免付電話費之不法利益，所為自應成立上開電信法第五十六條第一項之罪，原判決未論以該罪名，同有判決不適用法則之違誤。㈣、原判決事實關於乙○○部分，係認定李某
與綽號「阿明」、「阿文」之成年男子，基於共同犯意聯絡，於八十九年七月二十四日上午十一時及同日下午一時許，由綽號「阿明」、「阿文」者持偽造之信用卡至原判決附表拾陸所示特約商店，偽簽簽帳單，詐購表列物品等情。理由內則以李某於警詢供承伊曾於八十九年七月二十四日至台北縣五股工業區○○○路十三號嘉家豪家具行持四張偽造信用卡刷卡消費，購買四十八萬元之家具交予友人黃偉恩抵償債務，該四張偽卡均係伊所製作等語，渠於第一審亦坦認此部分事實（見二三六八一號偵卷第三頁背面、第四頁，一審第二卷第七十七頁），核與證人黃偉恩所證相符，再佐以證人張佩君、林美雲之供證及偽造之簽帳單影本、交易明細表等，乃認乙○○上開警詢之自白與事實相符，而採為論罪依據。是乙○○上開警詢及第一審之自白與原判決該部分事實認定已有出入，原審採為李某該部分犯行之論據，應有證據上理由矛盾之違法。且原判決理由既採信乙○○確曾於上開日期親至嘉家豪家具行持偽造信用卡詐購家具之自白，嗣又以乙○○雖於八十九年七月二十二日出境，同年八月三日入境，有其出境資料可按，然此部分犯行不需李某親自為之，其由與之有共同犯意聯絡之「阿明」、「阿文」二人前往刷卡消費，李某仍無解於共謀共同正犯罪責，因而將渠辯稱案發之日渠已出國，不在國內之語，予以摒棄不採（見原判決第八十四、八十五頁）。此項論斷與上開採認乙○○警詢及第一審自白之論敘，亦有前後矛盾之違誤。㈤、刑法第九十條第一項所指「犯罪習慣」與「連續犯」不同，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始能認有犯罪習慣。而連續犯則係指基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名而言。前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，二者有別，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣。原判決事實欄關於癸○○、丙○○、戊○○及甲○○部分，均認定渠等有犯罪習慣，而分別基於偽造信用卡準私文書之概括犯意，有連續偽造信用卡，售予他人使用情事。理由內除說明渠等所為應成立刑法第二百十條、第二百二十條第一項、第二項之偽造準私文書，足以生損害於他人罪外，並以渠等有犯罪習慣，而同時依刑法第九十條第一項規定，均諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。然原判決於理由內對於事實欄所載癸○○、丙○○、戊○○及甲○○有「犯罪習慣」乙節，並未說明所憑認定之依據及其心證理由，徒以渠等連續大量偽造信用卡販售圖利，對金融交易秩序危害甚鉅，即認有犯罪習慣（見原判決第五十六頁、第五十九頁、第九十四頁），此不啻係將連續犯與犯罪習慣同視，揆諸上開說明，已有判決理由不備之違法。且原判決於理由內就認定丁○○、己○○及乙○○有犯罪習慣之事實，僅以渠等偽造信用卡，並持之
向商店詐購財物或獲取不法利益，且恃以維生，乃認應有犯罪習慣，此無異將恃某犯罪以為生計之常業犯，視為當然有犯罪習慣，而對於究有何證據足以證明渠等確有犯罪之惡習及慣行，仍未為適切之說明，亦屬判決理由不備。㈥、原判決於理由內係以丁○○自八十八年一月十五日至九十一年五月六日止，偽造大量信用卡，並多次持之向商家詐取財物或不法利益，恃以維生，顯係以犯詐欺罪為常業，並有犯罪習慣，乃認應依刑法第九十條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年（見原判決第四十七頁）。然依原判決認定之事實，壬○○於八十八年八月間與丁○○認識並同居後，即與之基於共同犯意聯絡，為高某書寫偽造之信用卡內碼及持卡人姓名等資料，而有共同偽造信用卡、簽帳單，並持向特約商店詐取財物或不法利益，恃以維生之犯行，理由內並說明劉女所為係牽連犯刑法第二百零一條之一第一項、第二百十六條、第二百十條及第三百四十條之罪，應從一重論以常業詐欺罪。則原判決就丁○○既以上情，認應依刑法第九十條第一項規定，諭知刑後強制工作之保安處分。然就情節相若，同樣論以常業詐欺罪之壬○○，卻未為相同之保安處分諭知，其就二常業犯罪，且情節相若者，為不同之處遇，此項保安處分裁量權之職權運用未免有失平允，自非適法。㈦、依原判決認定之事實，辛○係於八十九年十二月二日起至九十年五月十日止，先後與李迺權、胡天民及劉昌志、謝冠名、葉明財等人於原判決附表拾貳編號1 至17所示時地，以侵占他人遺失之身分證備查驗，而冒名持偽造之信用卡，偽簽簽帳單，向特約商店詐購財物，再將之變賣朋分花用等情。理由內並說明辛○所為牽連犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二項、第二百十條、第三百三十七條及第三百三十九條第一項之罪，應從一重論以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪。此較之原判決事實就同案被告庚○○認渠係於八十八年三月至同年十月間，與丁○○共同持偽造之信用卡於原判決附表壹編號3 編號21所示時地，向表列特約商店詐購財物或獲取不法利益等情，其施詐之犯罪時間較長，次數及所詐得金額較多。即與原判決事實認定己○○係自九十年二月起至同年九月間止，於原判決附表拾叁所示時地，向特約商店詐購財物或獲取不法利益等情相較，其持偽造信用卡向商店詐購財物及獲取不法利益，亦屬情節相若。即原判決事實亦認辛○與已判決確定之劉昌志、謝冠名、葉明財及自稱為「黃文祥」之男子等人，係基於行使偽造信用卡準私文書、偽造簽帳單及意圖為自己不法所有犯意聯絡，而組成盜刷信用卡購物之「詐欺集團」等情（見原判決第十三頁）。則既係以詐欺為目的之集團性犯罪，是否有以之為業，而恃以維生情形？即不無研酌餘地。原判決於理由內就庚○○、己○○二人持偽造信用
卡向商店施詐之犯罪情節，認渠等均係以詐騙為目的之職業性犯罪，而恃之維生，應論以常業犯。然就辛○上開所犯較重或相若之詐欺情節，卻未論以詐欺之常業犯，致其關於常業犯之採認，似亦不無有失衡平，同非適法。㈧、依原判決認定之事實，丁○○偽造信用卡持以向特約商店詐購財物及獲取不法利益之犯罪時間，係於八十八年一月十五日起至九十一年五月六日止，而壬○○於八十八年八月間與之認識並同居後，亦參與共同犯罪等情。而丁○○於第一審調查時固坦認八十八年及八十九年一月間之盜刷信用卡犯行，然辯稱伊因案於八十九年一月十七日入監服刑，迄九十年三月始出監等語，觀諸渠於八十七年間確因涉犯詐欺罪經判刑確定，計應執行有期徒刑一年六月，而於八十九年二月十一日送監執行，迄九十年四月三日執行完畢出監（見一審第一卷第一九三頁、第二卷第八十四頁），似徵所辯尚非無據。如果無誤，渠應無於該在監服刑期間與壬○○共同犯罪可能。此係對渠等有利之證據，原審未加採酌，亦未於判決內說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈨、「證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，證人保護法第十四條第一項定有明文。丙○○之原審選任辯護人於原審更審前曾具狀謂丙○○於偵查中就所為買賣空白信用卡犯行，曾與檢察官達成認罪協商，配合檢察官辦案，將相關資料及線索提供參考，因而擴大偵查，查獲其他相關上、下游行為人，檢察官於起訴書對此雖未述及，然有偵訊錄音帶可稽，即檢察官函覆原審法院亦同意本件有上開證人保護法之適用等語，乃求予減輕其刑。而台灣台北地方法院檢察署於九十二年五月十九日確曾函覆原審法院，對於本案被告等人已供出其他共犯，因而破獲而得以追訴者，均同意有證人保護法第十四條之適用（見原審上訴卷第二卷第二一七頁、第三卷第三三七頁）。則范某上開所辯真實與否？攸關渠有否上開證人保護法減免其刑規定之適用，對其利益非無重大關係，自應詳加查明。原審對此未遑詳查，亦未於判決內說明何以不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等十人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於丁○○、壬○○、庚○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十五 日 Ｔ