臺灣桃園地方法院民事判決
110年度重訴字第381號
原 告 陳宣任
兼 法 定
代 理 人 陳宜建
共 同
訴訟代理人 江昊緯律師
王仁佑律師
被 告 馮輝桂
訴訟代理人 陳夏毅律師
上列當事人間請求返還費用等事件，本院於民國111年12月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾貳萬壹仟柒佰參拾元及自民國一百一十年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第5款定 有明文。本件原僅由原告陳宜建基於訴外人林瑩雅之繼承人 地位向被告請求返還費用、入股金（見本院桃司調卷第5頁 ），然此係基於公同共有債權而為請求，屬固有必要共同訴 訟，對於林瑩雅之繼承人均須合一確定，故嗣原告陳宜建具 狀追加另一繼承人陳宣任為原告（見本院桃司調卷第38頁， 與陳宜建合稱為原告），核屬追加必須合一確定之當事人， 與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣林瑩雅與被告於民國104年8月6日簽立合作意 向書，由林瑩雅邀請被告加入其所經營之診所合夥經營，並 約定出資比例為林瑩雅百分之75、被告百分之25；嗣被告與 林瑩雅即於105年7月28日簽立吉美中醫診所、吉相中醫診所 （以下分稱吉美診所、吉相診所，合稱為系爭診所）之合夥 契約書（以下合稱系爭合夥契約），契約中約定被告各以新 臺幣（下同）100萬元出資吉美診所、吉相診所，倘有盈餘 或虧損，由被告與林瑩雅依百分之25、百分之75比例各自負
擔，惟因簽約當時被告資金不足，遂約定由林瑩雅為被告先 行代墊入股金，被告再按月攤還予林瑩雅。其後，系爭診所 無法獲利且連續虧損，直至停止營業為止累計虧損達1,907 萬9,481元，依系爭合夥契約自應由被告負擔4分之1即476萬 9,870元，且林瑩雅為被告代墊之入股金迄今尚餘155萬9,00 0元尚未清償完畢。而林瑩雅已於109年7月29日死亡，原告 為其繼承人，爰基於林瑩雅繼承人之地位，就被告應負擔系 爭診所之虧損部分，依序主張系爭合夥契約第7條第2項及第 8條第4項、民法第678條第1項、第176條、第179條；另就被 告應返還之入股金部分，則依序依林瑩雅與被告間之口頭約 定、民法第176條第1項、第179條加以請求等語，並聲明： 被告應給付原告639萬9,870元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告與林瑩雅原為朋友關係，係因信賴林瑩雅 所稱簽立系爭合夥契約可以幫忙節稅之詞，方會簽立系爭合 夥契約，實際上被告並無與林瑩雅合夥經營系爭診所之真意 ，故系爭合夥契約應為無效；又倘認並無通謀虛偽意思表示 之情形，則因林瑩雅等人當時未告知被告系爭診所已長期虧 損之事實，被告自得主張受詐欺而撤銷合夥之意思表示，是 系爭合夥契約並非有效存在，原告自不得據以請求。㈡縱認 系爭合夥契約有效成立，然系爭診所既於被告簽約當時已處 於虧損狀態，依系爭合夥契約第9條之約定，自應以契約終 止論，是系爭合夥契約於簽約之同時即已終止，原告仍不得 據以請求。㈢又系爭合夥契約關係尚未經清算程序，且林瑩 雅與原告均未曾使被告瞭解系爭診所之營運情形、虧損狀況 ，原告自不得逕向被告請求分擔虧損。㈣被告前後曾借貸林 瑩雅44萬1,000元，迄未經清償，故如認原告之請求有理， 被告亦得就此部分主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院訴字卷一第165至166頁，依論述需 要為部分刪減及文字修正）：
㈠被告與林瑩雅於104年8月6日簽立吉相診所合作意向書，由林 瑩雅邀請被告於105年1月1日加入林瑩雅所經營之吉相診所 共同合夥經營，約定出資比例為林瑩雅百分之75、被告百分 之25。
㈡被告與林瑩雅於105年7月28日簽立系爭合夥契約，契約中約 定被告各以100萬元出資，倘有盈餘或虧損以被告百分之25 、林瑩雅百分之75之比例各自負擔。
㈢林瑩雅於109年7月29日死亡，由原告共同繼承。四、得心證之理由：
㈠系爭合夥契約是否有效成立：
1.經查，被告與林瑩雅於105年7月28日簽立系爭合夥契約，契 約中約定被告各以100萬元出資，倘有盈餘或虧損以被告百 分之25、林瑩雅百分之75之比例各自負擔，此為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈠、㈡），自堪認系爭合夥契約已有效成立 。
2.被告雖以前詞抗辯系爭合夥契約因通謀虛偽意思表示而無效 、因林瑩雅等人詐欺而得撤銷或因系爭合夥契約第9條之約 定而已終止云云，然：
⑴按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為 非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀 虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意 人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉 證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而 非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證 之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。 查被告固抗辯系爭診所於簽約當時已大幅虧損，其係因信賴 林瑩雅所稱簽立系爭合夥契約可以幫忙節稅之詞，方會簽立 系爭合夥契約，實際上並無與林瑩雅合夥經營系爭診所之真 意云云；然所謂合夥經營所著重者應係合夥事業之未來性、 發展性，是縱系爭合夥契約當時處於虧損之狀態，被告亦可 能著眼於系爭診所之未來獲利能力而仍願合夥經營，尚難逕 認被告並無簽立系爭合夥契約之真意。
⑵又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示，民法第92條第1項前段定有明文。當事人主張其意思 表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之 事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決 意旨參照）。查被告抗辯其係受林瑩雅等人以未告知系爭診 所已長期虧損之手段詐欺，方簽立系爭合夥契約云云，然系 爭合夥契約已明文約定被告得隨時以書面請求查詢系爭診所 之帳簿及財產狀況（見本院桃司調卷第10、14頁），可見系 爭診所之營運狀況實處於被告得隨時知悉之狀態，未見林瑩 雅等人有何詐欺手段之實行，是被告此部分所辯，仍非可採 。
⑶再被告辯稱：系爭診所於被告簽約當時已處於虧損狀態，依 系爭合夥契約第9條之約定，應以契約終止論云云，無非係 以系爭診所之股東盈餘分配表為據（見本院訴字卷一第53頁 、桃司調卷第18、20頁）。惟查，系爭合夥契約第2條載明 系爭合夥契約生效之日為「105年1月1日」；第3條亦明定林
瑩雅與被告就吉美診所、吉相診所之出資額分別為600萬元 、400萬元；第9條則約定：林瑩雅與被告所出之資本，如不 幸虧蝕淨盡時，以契約終止論（見本院桃司調卷第10至11頁 、第14至15頁），是系爭診所之營運狀況是否符合系爭合夥 契約第9條所謂「林瑩雅與被告所出之資本虧蝕淨盡」，自 應以吉美診所、吉相診所自105年1月1日起之虧損數額是否 已逾林瑩雅與被告所出之資本即600萬元、400萬元而定。而 依被告所引用之上開股東盈餘分配表，吉美診所、吉相診所 自105年1月1日起至被告簽約當時之105年7月28日止之虧損 數額應分別為344萬6,178元（計算式：1,410,222+435,207+ 693,343+266,561+231,065+204,020+205,760＝3,446,178） 、136萬2,977元（計算式：198,943+207,972+484,974+85,0 24+207,681+34,242+144,141＝1,362,977）（見本院桃司調 卷第18、20頁），均未逾林瑩雅與被告所出之資本，自無適 用系爭合夥契約第9條之餘地，是被告辯稱系爭合夥契約於 簽約之同時即已終止云云，顯屬無據。
㈡原告依系爭合夥契約得向被告請求分擔虧損之數額為何： 1.查系爭合夥契約已有效成立，且依系爭合夥契約所載，系爭 合夥契約生效之日為105年1月1日，此經說明如前；而系爭 合夥契約第7條第1、2項復約定林瑩雅與被告就系爭診所之 盈餘分配方式為診所之醫療收入減去各項必要成本費用之餘 額，倘有餘額或虧損則以被告百分之25、林瑩雅百分之75之 比例各自負擔；第8條第4項亦約定合夥期間，如欲虧損，應 依出資比例分擔（見本院桃司調卷第11、15頁）。是被告應 分擔之虧損數額應為自105年1月1日起，系爭診所之醫療收 入減去各項必要成本費用之餘額後之百分之25。 2.被告雖以原告所提之財務報表均為原告單方、片面所製作為 由，爭執形式真正，然證人林素麗於本院審理時證稱：其自 診所籌備時起至診所結束營業止均在系爭診所擔任會計，工 作內容包含製作系爭診所之財務報表，原告所提之系爭診所 財務報表均為其所製作等語明確（見本院訴字卷一第167至1 71頁、卷二第22至24頁），足見原告所提之財務報表確屬有 權製作之人所製作，並非如被告所稱係由原告單方面自行製 作，自具形式真正無訛。
3.而依原告所提之財務報表顯示，吉美診所於106年7月之累計 虧損達613萬2,071元，吉相診所於106年11月之累計虧損達4 35萬4,849元（於系爭合夥契約成立前之104年度不計入）， 分別已逾林瑩雅與被告所出之600萬元、400萬元資本額，是 依前開系爭合夥契約第9條之約定，吉美診所、吉相診所之 合夥契約即分別於106年7月底、106年11月底視為終止，被
告應就自105年1月1日起至系爭合夥契約終止間之上開虧損 數額依百分之25之比例負擔，是被告就吉美診所、吉相診所 應負擔之虧損數額各為153萬3,018元、108萬8,712元（元以 下四捨五入）。
4.從而，原告依系爭合夥契約得向被告請求分擔虧損之數額共 262萬1,730元。
5.被告雖辯稱：系爭合夥契約關係尚未經清算程序，且林瑩雅 與原告均未曾使其瞭解系爭診所之營運情形、虧損狀況，原 告自不得逕向被告請求分擔虧損云云；然被告應負擔之虧損 係合夥期間遇系爭診所虧損時即應負擔之費用，此觀系爭合 夥契約第7條第1、2項、第8條第4項之約定即明，並非以系 爭合夥契約關係經清算程序為前提，是被告所辯，顯有誤會 ；又系爭診所之營運狀況實處於被告得隨時知悉之狀態，業 經說明如前，是被告以其對於系爭診所之營運狀況毫無所悉 為由，藉以逃避虧損之負擔，實非可取。
6.至原告主張被告就吉相診所於104年間之虧損亦應一併負擔 云云，然系爭合夥契約既成立於105年1月1日，契約內復未 就吉相診所先前之虧損約定應由被告為如何之負擔為相關約 定，則被告自應於系爭合夥契約成立後始負擔吉相診所之虧 損，是原告此部分主張，難認有據。
7.原告復主張被告應負擔系爭診所之虧損至系爭診所停止營業 為止云云。然依系爭合夥契約第9條之約定，於林瑩雅與被 告所出之資本虧蝕淨盡時，系爭合夥契約即以終止論；而原 告既主張被告就系爭合夥契約之原始出資額共200萬元迄今 尚未攤還完畢等情，自未見被告有「繼續」出資經營之意， 難認符合系爭合夥契約第9條但書之要件，是林瑩雅與被告 間就吉美診所、吉相診所之合夥契約已分別於106年7月底、 106年11月底視為終止，被告自無庸再依系爭合夥契約繼續 負擔虧損，原告此部分請求，仍非有憑。
㈢原告得否請求被告返還入股金155萬9,000元： 1.原告主張林瑩雅與被告於簽立系爭合夥契約時已口頭約定就 被告應出資之200萬元由林瑩雅先行代墊，日後再由被告每 月攤還等情，與吉美診所合夥契約第16條記載「雙方約定自 106年1月1日開始每月自被告薪資中扣除_（空白）萬元為被 告之出資」等內容（見本院桃司調卷第11頁）相符，固堪認 林瑩雅與被告確有上開約定。
2.然依原告提出之被告薪資明細所示，被告於106年1月至106 年11月間每月薪資遭扣除之「吉美股金」，金額為2萬至5萬 元不等（見本院訴字卷一第83至104頁）；且依原告所提之 對話紀錄擷圖顯示，林素麗詢問被告：「原本會在每月薪資
扣款的吉美股金1萬元，請問日後您覺得怎麼進行比較好？ 」等語；被告則回覆「給我1個帳號，我每個月轉帳」（見 本院訴字卷二第18頁）；再觀原告於書狀中陳稱：被告於10 7年9月12日開始按月匯款2,000元至2萬元不等，以返還林瑩 雅代墊之入股金等語明確（見本院訴字卷三第31頁）。足見 林瑩雅與被告於簽立系爭合夥契約時雖已口頭約定就被告應 出資之200萬元由林瑩雅先行代墊，日後再由被告按月攤還 ，然並未約定每月應攤還之數額為何，方致被告每月給付之 金額不一，少則2,000元，多則5萬元，則本院自無從認定被 告每月應攤還予原告之數額為何，遑論認定被告尚未攤還之 入股金中有何部分已屆清償期，是原告逕向被告請求就尚未 清償之入股金155萬9,000元一次給付完畢，即乏實據，礙難 准許。
3.原告以林瑩雅與被告間之口頭約定為請求權基礎請求被告返 還入股金，既無理由，本院自應就原告所主張之其餘請求權 即民法第176條第1項、第179條之規定依序加以審理。然林 瑩雅與被告於簽立系爭合夥契約時確有由林瑩雅代墊入股金 ，再由被告以每月攤還之方式加以返還之約定，此經說明如 前，是林瑩雅為被告代墊入股金自非屬無因管理，被告所受 之利益亦非無法律上原因，則原告另依民法第176條第1項、 第179條之規定請求，亦非有理。
㈣是以，原告僅得依系爭合夥契約第7條第2項及第8條第4項之 約定，請求被告分擔虧損數額262萬1,730元，尚不得請求被 告返還入股金155萬9,000元。至被告辯稱其迄今給付予林瑩 雅之44萬1,000元係借貸予林瑩雅之款項，並非入股金之攤 還云云。然此一說法除無借據可憑外（見本院訴字卷三第5 頁），亦難合理解釋吉美診所合夥契約第16條之約定以及被 告之薪資明細何以為前揭之記載，是被告此部分所辯，與客 觀事證難認相符，其所為抵銷之抗辯，即非可採，應予敘明 。
㈤另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203條分別定有明文。本件原告對被告主張依系爭合夥契 約負擔虧損，核屬無確定期限之給付，既經原告提起訴訟， 其起訴狀繕本於110年4月22日送達被告住所（見本院桃司調
卷第41頁），被告迄未給付，當負遲延責任。是原告併請求 其勝訴部分自起訴狀繕本送達翌日即110年4月23日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准 許。
五、綜上所述，原告依系爭合夥契約第7條第2項及第8條第4項之 約定，請求被告給付262萬1,730元，及自110年4月23日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 3 日 民事第四庭 法 官 傅思綺
正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 2 月 3 日 書記官 王家蒨