最高法院刑事判決
112年度台上字第645號
上 訴 人 孫彥龍
陳峰乾
姜嚴凱
黃俊勳
吳鎮濠
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國111年9月14日第二審判決（111年度原上
訴字第5號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6567
、9243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人孫彥龍有如其犯罪事實欄（下稱事實欄） 所載發起犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐 欺取財）既遂及加重詐欺取財未遂犯行；上訴人陳峰乾、姜
嚴凱、黃俊勳、吳鎮濠有事實欄所載參與犯罪組織、加重詐 欺取財既遂及加重詐欺取財未遂犯行，因而撤銷第一審關於 黃俊勳加重詐欺取財既遂犯行部分之科刑判決，改判仍依想 像競合犯之例，從一重論處黃俊勳犯刑法第339條之4第1項 第2款加重詐欺取財既遂罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條 例第3條第1項後段參與犯罪組織罪）；撤銷第一審關於孫彥 龍沒收（追徵）犯罪所得部分之判決，改判不予宣告沒收。 並維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處孫彥龍犯 組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪刑（想像 競合犯加重詐欺取財既遂罪），以及論處孫彥龍犯加重詐欺 取財未遂罪刑，暨諭知相關沒收（不包括犯罪所得），並合 併定應執行之有期徒刑；依想像競合犯之例，從一重論處陳 峰乾、姜嚴凱、吳鎮濠犯加重詐欺取財既遂罪刑（想像競合 犯參與犯罪組織罪），以及論處陳峰乾、姜嚴凱、吳鎮濠犯 加重詐欺取財未遂罪刑，暨合併定應執行之有期徒刑；論處 黃俊勳犯加重詐欺取財未遂罪刑部分之判決，駁回孫彥龍、 黃俊勳就此部分及檢察官對孫彥龍、陳峰乾、姜嚴凱、黃俊 勳、吳鎮濠（下稱孫彥龍等5人）與陳峰乾、姜嚴凱、吳鎮 濠在第二審之上訴。且就黃俊勳撤銷改判及上訴駁回所處之 有期徒刑，合併定其應執行之有期徒刑。已詳述調查、取捨 證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於孫彥 龍等5人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於 理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料 可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠黃俊勳部分：
⒈黃俊勳固有參與孫彥龍等人所屬詐欺集團犯罪組織，惟猶在 練習背稿階段，尚未接聽電話實行詐欺犯行。原判決未調查 、釐清上情，又未說明所憑依據，逕行採取孫彥龍、第一審 共同被告施雯譯於檢察官訊問時之證述，而未採其他有利於 黃俊勳之事證，而為不利於黃俊勳之認定，有調查職責未盡 及理由不備之違法。
⒉黃俊勳固在前案執行有期徒刑完畢後，5年內故意再犯加重詐 欺取財罪，惟相隔已4年，且前案係犯轉讓第三級毒品及偽 造私文書罪，兩者罪質不同，可見其並無特別惡性及刑罰反 應力薄弱之情形。原判決依刑法第47條第1項之累犯規定加 重其刑，又未說明理由，不符司法院釋字第775號解釋要旨 ，且有理由不備之違誤。
㈡孫彥龍、陳峰乾、姜嚴凱一致部分：
原判決未調查、釐清被害人侯穎意使用「熊貓速匯」之匯款 是否確實轉入孫彥龍等人所掌控之帳戶等情，徒憑所謂匯款 紀錄及共犯之供述，率認孫彥龍、陳峰乾、姜嚴凱加重詐欺 取財犯行已經既遂，有調查職責未盡之違法。
㈢吳鎮濠部分：
吳鎮濠願意提供義務勞務及向公庫支付一定之金額，爰請宣 告緩刑。
四、惟查：
㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤 ，而據為提起第三審上訴的合法理由。又證人之供述前後不 符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可 本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信 。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所 不許。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係 間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要 非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事 實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其 陳述之憑信性者，即足當之。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性， 在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與 犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需 ，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節， 均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯 罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團詐財之犯罪模式， 須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能 性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單 獨行為，其等所參與之部分行為，仍係利用集團全體成員之 行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，於未逾越合同意思 之範圍，其等自均應對於其等各自參與其間所發生之各共同 詐欺取財事實，共同負責。
原判決依憑孫彥龍等5人所為不利於己部分之供述，佐以共 犯張明煒、林致憲、施雯譯、吳泓呈、黃屸麟、少年李○○、 陳○○、王○○及證人侯穎意之證詞，以及參酌卷附原判決理由
欄貳之一所述證據資料，相互勾稽，而為前揭事實之認定。 並進一步說明：㈠依據侯穎意之證詞及卷附通訊軟體對話紀 錄、熊貓速匯匯款簡訊截圖、香港恆生銀行綜合戶口結單等 證據資料顯示，侯穎意接到自稱「陳天佑」之人電話詐欺， 提供恆生銀行之網路銀行登入帳號、密碼與「陳天佑」，並 依「陳天佑」指示開通熊貓速匯之轉帳功能後，侯穎意之恆 生銀行帳戶即遭轉出港幣14,600元；參以侯穎意與「陳天佑 」之通訊軟體對話內容，「陳天佑」回以「數據覆蓋扣款保 護設定成功……侯小妹你不用擔心扣款的問題了」，可見侯穎 意因受詐欺而匯款港幣14,600元至指定之帳戶，已在孫彥龍 等5人所屬詐欺集團之實力支配之下。㈡孫彥龍等5人所屬詐 欺集團之分工，有一線、二線人員，分別加入1T、2T之群組 ，群組成員會將自己之轉單狀況回報於群組，各該成員間有 密切之分工合作，且知悉其他成員之詐騙模式及轉單情形， 其等在機房分工，以撥打電話方式逐步誘使被害人受騙，最 終目的是使受騙之被害人成功匯款至指定帳戶，再依比例分 得詐欺所得款項。是孫彥龍等5人於各自參與期間，縱非每 人皆有撥打電話之行為，亦非就各個被害人每次均親自實行 詐騙，惟以上述分工方式行騙，就其等各自參與之部分，與 其他成員間，具有相互利用之共同犯意，有犯意聯絡、行為 分擔，而為共同正犯等旨。
至孫彥龍、施雯譯於檢察官訊問時係證述，黃俊勳為第一線 人員，已經開始接聽電話；於第一審審理則證稱：黃俊勳尚 在練習背稿階段，還未正式接聽電話各等語，所述前後不一 。惟原判決斟酌黃俊勳歷次供述、孫彥龍、施雯譯之證詞及 卷附之通訊軟體對話紀錄、報表截圖、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表等其他證據資料，相互勾稽、綜合判斷，採取孫 彥龍、施雯譯於檢察官訊問時有關黃俊勳在機房為一線人員 ，已經接聽電話進行詐騙之證詞，未採取其他對黃俊勳有利 之事證，係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權 行使，既已詳細說明其取捨相異證詞之依據，並無理由不備 之違法可言。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原 審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。孫彥龍、 陳峰乾、姜嚴凱及黃俊勳此部分上訴意旨指摘：原判決有理 由不備之違法云云，係就原判決已說明之事項，仍執陳詞， 重為有無犯罪事實爭辯，並未依據卷內訴訟資料，具體指明 原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自與法律所規定 得上訴第三審之理由不相適合。
黃俊勳及其辯護人於原審準備程序及審理時，未聲請調查證
據，其上訴意旨復未具體指明應調查何種證據，以及該證據 足以動搖原判決所認定黃俊勳之犯罪事實，原審就此未依職 權贅為此部分黃俊勳上訴意旨所指無益之調查，難認有調查 職責未盡之違法可言。另孫彥龍、陳峰乾、姜嚴凱於原審審 理時均未聲請傳喚侯穎意到庭作證，且於審判長對侯穎意於 香港警務處製作之筆錄依法踐行調查證據程序時，均表示「 沒有意見，同意列為本案證據」（見原審卷第272頁），其 等於提起第三審上訴後，始主張原審未傳喚侯穎意到庭調查 ，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自非依據 卷內資料執以指摘之適法第三審上訴理由。孫彥龍、陳峰乾 、姜嚴凱及黃俊勳此部分上訴意旨漫詞指摘：原判決有調查 職責未盡云云，非合法之上訴第三審理由。
㈡司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之 前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比 例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得 就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量 結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當 原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者 ，自不能遽指為違法。
原判決敘明：黃俊勳於前案所犯轉讓第三級毒品、偽造私文 書，固與本件參與犯罪組織、加重詐欺取財之罪質不同，惟 審酌黃俊勳依刑法第47條第1項規定加重所犯加重詐欺取財 罪之最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形者，核與司法 院釋字第775號解釋意旨無違等旨，並無不合。黃俊勳此部 分上訴意旨仍執陳詞指摘：原判決依累犯規定加重其刑，與 司法院釋字第775號解釋意旨有違，有適用法則不當之違法 云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢吳鎮濠上訴意旨僅泛詞：請求宣告緩刑云云，而未依據卷內 訴訟資料，具體指明原判決之採證認事、用法及量刑有何違 背法令之情形，難謂已符合首揭法定上訴要件，並非適法之 上訴第三審理由。
五、綜上，孫彥龍等5人上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權 之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為 指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，或未依據卷 內訴訟資料，具體指明原判決有何違背法令之情形，均難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律 上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，吳鎮濠請求 宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日