最高法院刑事判決
112年度台上字第517號
上 訴 人 鍾毅錦
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭安妤律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年10月25日第二審判決（111年度上訴字第1649號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第1261、1262、1263、1264
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾毅錦有如其事實欄即 其附表二所載，參與詐欺犯罪組織後，並為三人以上共同詐 欺取財（下稱加重詐欺取財）共13次之犯行，因而撤銷第一 審關於論罪科刑及諭知沒收暨追徵部分之判決，改判仍論上 訴人以加重詐欺取財共13罪（其中如附表二編號1部分，兼 論以參與犯罪組織罪，並依想像競合犯關係從一重處斷）， 分別處如其附表一「本院罪名及宣告刑」欄所示之有期徒刑 1年7月（5罪）、有期徒刑1年9月（2罪）、有期徒刑1年11 月（4罪）、有期徒刑2年2月（1罪）及有期徒刑2年6月（1 罪），並定其應執行刑為有期徒刑5年10月，且諭知未扣案 犯罪所得新臺幣（下同）3萬6,000元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據 及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由 內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：原判決依憑偵查中同案被告吳明謀、 曾昭硯及唐光明先前於警詢時所為不利於伊之陳述，作為認
定伊犯罪之證據，卻摒除吳明謀等人嗣於第一審具結作證並 經交互詰問所改為有利於伊之陳述不採，無異於係以證據法 則所無之所謂「案重初供」原則，作為供述證據有無證據能 力之判斷依據，殊有可議。再吳明謀等人之警詢陳述互歧矛 盾且與事實不符，且觀諸其等大致陳稱：伊等感覺上訴人係 本案電信詐欺機房之負責人，或上訴人看起來統籌規劃上開 機房之運作云云，顯係其等主觀臆測之詞，自無從憑採。詎 原審猶採為認定伊有本件被訴犯行之依據，洵屬違誤，遑論 吳明謀及曾昭硯嗣於第一審作證時已改證稱：上訴人並未介 紹人至泰國從事電信詐欺工作，亦不知本案電信詐欺機房之 運作等語，益可徵伊相關辯解非虛。又伊為賴自偉等人墊付 前往泰國工作之相關花費，係伊身為旅遊業者服務客戶之本 職事項，而非支應本案電信詐欺機房之相關開支。另中文「 水」字之泰語發音，與中文「南」字諧音，伊與賴自偉間透 過通訊軟體「WeChat」（下稱「微信」）傳送有關於「水」 之簡訊，係指某泰語別稱為「南」之人，而非原判決所臆斷 諱稱金流之暗語。而「路由器」更係尋常之電腦網路週邊設 備，實難據此率認伊知悉賴自偉等人所從事電信詐欺犯行。 乃原審未詳查釐清上情，遽為不利於伊之認定，均屬不當。 況原判決一方面認為伊對於賴自偉等人係以假冒檢警人員名 義且行使偽造公文書之手法行騙，並不知情；另方面卻認定 伊知悉本件犯罪內情而參與賴自偉等人本件加重詐欺取財犯 行而為共同正犯，兩相對照以觀，亦有論斷齟齬之違誤。其 次，同謀共同正犯既未參與犯罪構成要件行為，而僅為犯罪 之謀劃或商議，則其究於何時何地，與實行犯罪構成要件行 為之正犯為共同犯罪之謀議或意思聯絡，必須依憑積極證據 加以嚴格證明始可。原判決認定伊參與以綽號「阿浩」之官 書豪（按尚未到案）為首之本件詐欺犯罪組織，所負責者為 本案電信詐欺機房內成員代辦之簽證、翻譯、車輛接送及安 排伙食與生活照料等雜務，而該等雜務明顯係加重詐欺取財 罪構成要件以外之行為，原判決對於伊究於何時何地與官書 豪等人為本件共同犯罪之謀議或意思聯絡等成罪之基礎事實 ，竟未予詳查釐清並為明白之認定，遽認伊成立共同正犯為 論罪科刑之判決，允非適法云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均係事實審法院之職權，而供述 證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌 比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性 之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證 認事並未違背經驗、論理、補強及相關證據法則，復已敘明
其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為合法 之第三審上訴理由。⑴、本件原判決認為證人即上訴人本件 被訴犯行之共同正犯吳明謀、曾昭硯及唐光明於警詢時所為 之陳述均具有證據能力，業已說明略以：吳明謀、曾昭硯之 警詢陳述，與其等嗣後於第一審審理時，因時隔久遠記憶模 糊所陳述之內容未盡相符；而唐光明於第一審及原審審理時 ，均經傳喚並拘提無著而所在不明，以致無法使其到庭就上 訴人本件被訴犯行作證陳述。惟參酌吳明謀等3人接受警詢 時距案發之時點較近，記憶較為清晰，而就本案之見聞經歷 均陳述詳盡，且依當時之訴訟進程，相關涉案人員互為勾串 、迴護或推諉之可能性較低，亦無來自與上訴人同時在場之 心理壓力，吳明謀及曾昭硯於警詢時據實陳述之可能性，高 於其等嗣於第一審與上訴人同庭時所為之具結證述，而唐光 明之警詢陳述部分，並無其就相同待證事實於法院審理時所 為陳述之外部情況可資比較，因認就吳明謀等3人先前於審 判外即警詢時所為陳述之上揭外部附隨環境、狀況與條件而 言，其中吳明謀及曾昭硯在警詢時所陳述之部分，相較於其 等在第一審所為之證述，具有較可信之特別情況（相對可信 性），而唐光明部分則於客觀上具有可信之特別狀況（絕對 可信性），且均為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，分別 符合刑事訴訟法第159條之2（吳明謀及曾昭硯部分）與第15 9條之3第3款（唐光明部分）關於傳聞證據例外具有證據能 力之規定，而得採為認定事實之判斷依據等旨綦詳（見原判 決第4頁第19行至第6頁第4行），核其論斷於法尚屬無違， 上訴人上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決之採證違反證據 法則，揆諸上述說明，顯非合法之第三審上訴理由。⑵、原 判決依憑上訴人供承：伊為賴自偉、吳明謀、周進財、蔡佩 昀、唐光明、曾昭硯及伍念慈（以上7人均經法院判決處以 加重詐欺取財等罪刑確定）辦理赴泰國簽證、翻譯、車輛接 送，以及安排在本案電信詐欺機房內之伙食與生活起居等雜 項事務，大家稱呼伊為「阿華（哥）」；至於在上開機房所 查扣行動電話內儲存之該機房手寫帳目影像中，關於與「老 大入70萬」併列之「華哥（按指上訴人）入10萬」之記載， 係指伊借出10萬元之事；而伊與賴自偉間以「微信」互傳之 「120000華（按指上訴人）支出」簡訊，則係伊為賴自偉等 墊付之款項等語。且上訴人對於如原判決附表二「被害人受 騙情形一覽表」所示羅顯禮等13名被害人，因遭賴自偉等人 詐騙致陷於錯誤而匯交不等金額款項等情，亦不爭執。核與 證人賴自偉、吳明謀、周進財、蔡佩昀、唐光明及曾昭硯分 別於警詢、偵訊或於偵查中法院為羈押訊問時所為不利於上
訴人之指證，諸如：上訴人偶爾會叫得自由出入本案電信詐 欺機房之賴自偉進入機房擔任二線話務機手，且賴自偉會依 該機房現場管理人「阿浩」即官書豪之指示，將該機房運作 之相關訊息傳送予上訴人；周進財及吳明謀係透過上訴人之 說明與介紹，而共赴泰國從事本件電信機房詐欺工作，上訴 人並承租該機房所在房屋，且蔡佩昀等人會透過「阿浩」向 上訴人反應該機房內之伙食狀況以求改善；唐光明曾在上開 機房內見過上訴人1次，復因所有事務均係由上訴人處理， 並管理該機房內之人員，且「阿浩」係與上訴人對應接觸， 所以依唐光明及曾昭硯看來或其等感覺（按該所謂之「感覺 」，係根據其等前開實際經驗所為之陳述，尚非單純之個人 意見或推測之詞），上訴人統籌規劃該機房之運作，係該機 房之負責人、金主或老闆等情相符。參諸上訴人與賴自偉間 透過「微信」互傳之簡訊，多有關於「水（代稱金流之暗語 ）」、「房費」、「現金」或「路由器」等與本案電信詐欺 機房收支盈虧計算有關之內容，其中甚且有上訴人為供應上 開機房運作之開銷，而先後支出10萬元及12萬元之記錄，復 佐以如其附表四所示扣案之詐騙講稿筆記本、筆記型電腦、 WIFI分享器暨語音閘道器等證據資料，足以擔保前述上訴人 所為不利於己之供述，以及賴自偉等人所為關於不利於上訴 人部分之指證，均與事實相符而具有憑信性；另對於上訴人 在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及賴自偉 、吳明謀及曾昭硯嗣在第一審作證時，所改為有利於上訴人 之陳述略以：上訴人並未暗示或介紹吳明謀及周進財等至泰 國從事電信詐欺工作，亦不知賴自偉等人至泰國所為何事， 以及本案電信詐欺機房如何運作云云，為何分係卸責及迴護 之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料詳予指駁及說明（見 原判決第6頁第24行至第17頁第30行）。核原判決認定上訴 人確有本件被訴加重詐欺取財共13次之犯行，已敘明其憑據 及理由，對於上訴人所為相關辯解及所舉對其有利之證據何 以不予採納，亦依據卷證論敘說明甚詳，揆其論斷尚無違經 驗、論理、補強及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判 決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞， 且就其有無參與本件詐欺犯罪集團，且共同為加重詐欺取財 犯行等單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。 又上訴人被訴共同冒用公務員名義並行使偽造公文書罪嫌， 經第一審判決於其理由內說明何以該部分應不另為無罪諭知 之部分，並未經當事人提起第二審上訴，而不在原審審判之 範圍內。原審就此既無何論斷，自無與其本件論罪部分有何 說理衝突之情形可言。上訴意旨執以指摘原判決就本件成罪
與否之論斷互相齟齬一節，依上述說明，洵非依據卷內訴訟 資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、以自己共同犯罪之意思，參與分擔犯罪構成要件實行以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實行犯罪構成要件行為者，均為共同正犯。上述論以共 同正犯之行為人，與為犯罪構成要件行為之實行正犯間，具 有共同犯罪之謀議或意思聯絡一節，既係成立共同正犯所憑 據之基礎事實，而於訴訟上固應以積極證據依嚴格證明程序 認定，惟就彼此間對於共同犯罪所為謀議或犯意聯絡之時、 地或方式加以證明者，僅屬立證認定共同正犯成立所憑基礎 事實適例之一，而非唯一，若透過考察實行犯罪構成要件行 為以外之人所實施之行為，在犯罪過程中所產生或發揮之重 要作用後，認定共同犯罪之謀議或意思聯絡確實存在，而據 以認定成立共同正犯者，當亦屬之。原判決依據前揭相關證 據資料，以上訴人為賴自偉等人處理赴泰國至本案電信詐欺 機房內，從事加重詐欺取財犯行之必要相關事宜，認其所為 係該機房順利運作以遂行上開犯行至為重要之環節，因認上 訴人主觀上係以自己犯罪之意思，而與「阿浩」及賴自偉等 人對於共同實施本件加重詐欺取財犯行互相謀議或為犯意聯 絡，並分擔該罪構成要件實行以外之行為，而為共同正犯， 業已論述說明其理由甚詳（見原判決第17頁第10至27行）， 於法尚無不合。上訴意旨任意指摘原判決並未調查釐清其究 係於何時何地與「阿浩」及賴自偉等人為本件共同犯罪之謀 議或犯意聯絡，遽認其係本件加重詐欺取財犯行之共同正犯 ，於法有違云云，依上述說明，要屬誤解，同非第三審上訴 之適法理由。
㈢、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之 適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，漫為爭執， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆 諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 林瑞斌
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日