最高法院刑事判決
112年度台上字第322號
上 訴 人 謝威鋌
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字
第538號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第22141
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由， 係屬二事。
本件原審審理結果，認上訴人謝威鋌有如原判決事實欄及其附 表二編號1所載之指揮犯罪組織、三人以上共同詐欺取財（下 稱加重詐欺取財）、洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑 判決，改判論處上訴人指揮犯罪組織1罪刑及加重詐欺取財共 51罪刑（指揮犯罪組織罪部分想像競合犯加重詐欺取財與洗錢 罪；其餘加重詐欺取財罪部分各想像競合犯洗錢罪），並為相 關沒收、沒收追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據 及理由。
組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主 持、操縱或指揮」犯罪組織之人，與單純「參與」犯罪組織之 人，所為不同層次之犯行，分別予以規範處罰。其中有關「指 揮」與「參與」之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現 ，得指使、命令組織成員，決定行動之進退行止；而「參與」 ，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又行為人 究係單純參與犯罪組織，或已位居指揮之階層，係事實審法院 採證認事之職權，其此項職權之行使，倘未違背經驗及論理法 則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人何泓德、許佳溶、蘇 雅雯、王昱璇於偵訊、第一審之證詞、證人鐘嘉瑜、葉哲延、 林岱億於偵訊之證言，及卷附上訴人分別與許佳溶、「柳偉」 、何泓德、林岱億等人之通訊軟體對話紀錄、「同心同命同條 路」群組之通訊軟體對話紀錄、王昱璇與蘇雅雯間通訊軟體對 話紀錄、林岱億與「聚寶順」（水商）間通訊軟體對話紀錄、 工作績效表、通訊監察譯文、通訊軟體Skype（下稱 Skype）對話紀錄、現場暨警方跟監照片、數位證物勘查報告 、公司花銷表、人員借支表、獎金表、教戰手冊等證據資料， 詳加研判，認定上訴人有前述指揮犯罪組織犯行。復敘明如何 認定上訴人加入周柏辰所籌組3人以上，以實施詐術為手段而 牟利之犯罪組織，擔任該組織二、三線電信機房之負責人，負 責指揮、管理旗下機房人員，並聯繫購置撥打詐騙電話使用之 黑莓卡等硬體設備、與水商聯繫款項交收事宜、與周柏辰共同 統計、核算各機房收支情形暨分配款項，及保管部分詐欺所得 款項。其就本件電信詐欺機房之運行及特定機房任務之實現， 具有指揮命令其他機房成員之管理權限，且係串連電信詐欺機 房（電信流）及水商（資金流）各流別之重要連結，與僅聽取 指令而奉命行事之一般成員有別，已該當組織犯罪防制條例所 稱「指揮」犯罪組織之行為等旨所依憑之證據及理由。且就蘇 雅雯翻異前陳，改稱是周柏辰要其記帳；周柏辰證稱：其未指 示上訴人負責管理林岱億、王秀文等人；及吳建享、王秀文所 陳：周柏辰有指示出事不能認，並要避重就輕各等語，何以不 足為有利上訴人之認定；以及就上訴人否認指揮犯罪組織，所 辯其於通訊軟體所言各情，係為應付許佳溶，非屬事實；另其 僅係轉達周柏辰之指示，且所獲報酬亦與其他機房人員無異， 並無指揮、管理之權限；及全體機房人員均可輸入帳號、密碼 登入查看Skype群組之對話訊息等節，如何不足採信，亦皆於 理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證， 係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則 無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。又 本案水商將詐欺所得之日幣、人民幣轉匯成新臺幣後，如以匯 款方式交予詐欺機房成員時，係匯入上訴人提供之帳戶等情， 有林岱億之證詞、林岱億與上訴人間通訊軟體對話紀錄在卷可 參。上開款項既係匯入上訴人掌控之帳戶，則原審認上訴人有 權決定水商匯入之款項如何分配，自無悖於經驗及論理法則。 上訴意旨，猶執陳詞，以蘇雅雯係其女友，依其指示行事，不 足為奇。又其因與蘇雅雯有曖昧，而有安撫其妻許佳溶之必要 及動機。另機房其他成員亦可與水商聯繫，亦難以其提供帳戶 予水商匯款，而謂其有分配款項之權。其僅係單純依指示行事
，並無指揮其他成員之權云云，指摘原判決違法，乃係就原審 採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘 為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理 由。再者，原判決已就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴 人確有指揮犯罪組織犯行之理由。則縱未同時說明其餘與判決 本旨不生影響之周柏辰供述，如何不足為上訴人有利之認定， 乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無 礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。上 訴意旨此部分指摘，亦非上訴第三審之適法理由。量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項。原判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定， 於理由內詳加論斷，其以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴 人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適 正行使其量刑之裁量權，並說明何以定應執行刑有期徒刑5年6 月之理由。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定 刑度及刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖 ，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。另緩刑 之宣告，除需有暫不執行刑罰為適當之情形外，尚須符合受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件。而依上訴人之犯 罪情狀，難認有何顯可憫恕之情形，且其受2年以上有期徒刑 之宣告，亦不符合得諭知緩刑之要件。原審未適用刑法第59條 規定酌減其刑、未宣告緩刑，及未贅為無益之說明，亦無判決 不適用法則及理由不備之違法可言。上訴意旨漫指原判決量刑 過重，應適用刑法第59條酌減其刑，並暫緩執行云云，乃就原 審量刑及酌減與否職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三 審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 侯廷昌
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日