臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第722號
111年度上訴字第723號
111年度上訴字第724號
111年度上訴字第725號
上 訴 人
即 被 告 許永鵬
選任辯護人 沈宜禛律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院109年度訴字第746號、110年度訴字第84號、第518號、11
1年度訴字第16號中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8108號、第8277號、第901
0號、第9011號、第9012號；追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察
署109年度偵字第6456號；110年度偵字第8632號、第9112號、第
9113號；110年度偵字第5933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號16所處之刑及附表編號1至16所定應執行刑，均撤銷。
許永鵬所犯附表編號16所示幫助販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑（即附表編號16部分）與上訴駁回所處之刑（即附表編號1至15部分），應執行有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、許永鵬明知甲基安非他命、搖頭丸及愷他命分別為毒品危害 防制條例所列之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣、 轉讓，甲基安非他命尚屬藥事法所規定之禁藥，亦不得轉讓 ，竟仍為下列之行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表編號1至15所示時間、地點，以如附表編號1至15所示價 格及交易方式，販賣如附表編號1至15所示之甲基安非他命 予如附表編號1至15所示之人。
㈡意圖營利，基於幫助販賣摻有第二級毒品搖頭丸之咖啡包及 第三級毒品愷他命之犯意，於如附表編號16所示時間、地點 ，以如附表編號16所示之價格及交易方式，幫助販賣如附表 編號16所示摻有搖頭丸之咖啡包及愷他命予如附表編號16所 示之人。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號17至19所示時間、地點 ，以如附表編號17至19所示之方式，轉讓如附表編號17至19 所示之禁藥甲基安非他命予如附表編號17至19所示之人。
二、案經嘉義市政府警察局、嘉義市政府警察局第二分局移送臺 灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴、簽分後追 加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。」（第1項） 、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。 」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之」（第3項）。同日修正公布、施行之刑事訴訟 法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通 過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行 後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬 於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴 者，亦同」。查本案雖於109年12月21日繫屬原審法院，然 於上開規定修正施行後之111年6月10日始繫屬於本院，有原 審法院111年6月9日嘉院傑刑華109訴746、110訴84、110訴5 18、111訴16字第1110006999號函其上所蓋本院收文戳章（ 本院上訴722卷第3頁）在卷可按，是本案上訴之效力及其範 圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。 ㈡次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收。刑法第40條定有明文，而 刑法於104年12月30日修正刪除第34條沒收為從刑之規定， 將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性（修正立法理由二參照）。又修正後刑法基於沒收具 備獨立性，規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（ 刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37）。則依現行刑 法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之 性質。是沒收與罪刑間即難認必然具有依存關係，自難認屬 刑事訴訟法第348條第2項前段所謂有關係之部分而為一部上 訴之效力所及。
㈢經查，被告許永鵬上訴對於原判決認定如附表編號1至19所示 販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助販賣第二級毒品甲基安 非他命等，及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均經原審判處 罪刑，被告對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收 、追徵之諭知，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院上訴72 2卷第348、459頁），檢察官對於原判決並未提起上訴，依 前揭刑事訴訟法第348條第3項規定，本院以經原判決認定之
犯罪事實、罪名、罪數為基礎，審理範圍僅限於原判決量處 之刑是否合法、妥適，不及於經原判決認定之犯罪事實、罪 名、罪數及沒收、追徵部分，惟為便於檢視、理解案情，仍 臚列本案犯罪事實如上。
二、辯護意旨雖爭執證人王奕翔、郭嘉哲、嚴國誠、李怡儒、郭 昭良、何承恩、羅俊龍於警詢及偵查中經具結與未經具結供 述證據之證據能力，惟查，被告許永鵬對於原判決所認定附 表編號1至19所示犯罪事實、罪名、罪數及沒收、追徵部分 ，均未爭執，且明示不在上訴範圍，業如前述。且原判決認 定本案被告犯罪事實係援引上開證人王奕翔等人偵查及原審 經具結之供述，已據原判決於程序事項說明其理由依據綦 詳（原判決正本第3頁），原判決認定之犯罪事實既非在被 告上訴範圍，本院自無就辯護意旨於本院爭執上開供述證據 之證據能力再為贅述必要。
貳、上訴之判斷
一、被告之供述及辯護人辯護要旨
㈠被告就被訴附表編號1至19所示犯行，於警詢、偵訊、原審準 備程序、審理時，供述反覆不一，嗣上訴本院後，於111年1 0月4日本院準備程序，雖就附表編號4至6、8至15所示販賣 第二級毒品及附表編號19轉讓禁藥甲基安非他命部分，為自 白認罪之供述，然否認附表編號1、2、3、7、16、17、18所 示販賣、幫助販賣第二級毒品等及轉讓禁藥甲基安非他命犯 行（本院上訴722卷第236至238頁），並聲請傳喚證人王奕 翔、郭嘉哲（王奕翔、郭嘉哲於原審曾經辯護人聲請傳訊到 庭詰問）、郭昭良、何承恩、羅俊龍到庭再行詰問，嗣於11 1年11月22日本院準備程序（被告當日經合法傳喚，無正當 理由未到庭），辯護人表示被告就附表編號1至19所示犯罪 事實均認罪，只希望可以輕判，對於原判決認定如附表編號 1至19所示犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均不爭執，不在 上訴範圍，並捨棄傳訊上開證人（本院上訴722卷第348頁） 。被告嗣於112年1月3日本院審理時，明示對於附表編號1至 19所示犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均不爭執，不在上訴 範圍，僅就原審「量刑」部分提起上訴，希望可以輕判，且 表示其有供述附表編號15之毒品來源郭芳如，請求調查等情 （本院上訴722卷第459至460頁），被告另對附表編號16所 示幫助販賣第二級毒品部分，以警方並未查獲「小蜜蜂」、 「紅毛」等人，被告係遭證人郭嘉哲冤枉，一度表示沒有販 賣毒品給郭嘉哲，旋又改稱：認罪，希望輕判等語（本院上 訴722卷第513至514頁）。茲就被告被訴本案附表編號1至19 所示犯罪事實，於警詢、偵訊、原審之供述，說明如下：
⒈附表編號1販賣第二級毒品部分
被告於109年9月14日警詢供述：有交付甲基安非他命給王奕 翔，但沒有自王奕翔收取1,000元（警6075卷第2頁）。於10 9年9月15日偵訊及同日聲羈訊問供述：王奕翔口頭跟我買1, 000元甲基安非他命，但沒有給我錢（偵8108卷第14頁，聲 羈卷第37頁）。於109年11月26日偵訊時（當日傳訊證人王 奕翔與被告對質），被告不否認有販賣1,000元甲基安非他 命給王奕翔，但否認收取1,000元，經證人王奕翔證述有交 付1,000元給被告時，被告供述：我沒有印象，王奕翔說有 ，那應該就是有（偵8277卷第50至51頁）。嗣於原審110年2 月8日準備書狀、同年2月9日準備書狀，均於書狀簽名為認 罪之供述（原審訴746卷一第125頁，原審訴84卷一第45頁） ，然於原審110年2月19日準備程序，改稱：當時住在王奕翔 家，安非他命是我買的，是王奕翔自己拿去吃等語，否認販 賣，並將有無附表編號1販賣第二級毒品之事實列入爭點（ 原審訴746卷一第130、136頁），嗣於原審111年2月24日審 理辯論終結前，仍否認此部分犯行（原審訴746卷三第150頁 ）。
⒉附表編號16幫助販賣第二、三級毒品部分 被告於109年9月14日、同年9月15日警詢否認犯行，辯稱： 我叫郭嘉哲及「紅毛」去跟「小蜜蜂」購買（警6075卷第3 、12頁）。於109年9月15日偵訊時仍否認犯行，辯稱：郭嘉 哲本來帶朋友要跟我買毒品咖啡包、愷他命等，但我沒有毒 品，就叫他跟「小蜜蜂」買等語（偵8108卷第16、21頁）。 於109年11月26日檢察官傳訊證人郭嘉哲到庭與被告對質， 被告供述：因為「小蜜蜂」不認識郭嘉哲及郭嘉哲帶來的朋 友「紅毛」，我就打電話給「小蜜峰」，「小蜜蜂」開車來 ，「小蜜峰」叫我上車，我就跟「小蜜峰」講郭嘉哲及他的 朋友要毒品咖啡包及愷他命，「小蜜峰」說好，我就把車窗 搖下來，叫郭嘉哲及他的朋友過來，他們就完成毒品交易， 我沒有碰到錢及毒品，我只是打電話給「小蜜峰」等語（偵 8277卷第61至62頁）。被告於原審110年2月8日準備書狀、 同年2月9日準備書狀均簽名就此部分為認罪之供述（原審訴 746卷一第125頁，原審訴84卷第45頁），然於原審110年2月 19日準備程序改稱：這個客觀事實沒有錯，這部分我僅承認 幫助施用等語（原審訴746卷第133頁），於原審110年10月2 9日審理時供述：只有幫助施用第二、三級毒品等語（原審 訴746卷二第298頁）。於原審111年2月24日審理最後言詞辯 論終結前供述：我沒有幫「小蜜峰」販賣（原審訴746卷三 第150頁）。
⒊附表編號17、18轉讓禁藥部分
被告於109年9月14日、同年9月15日及同日聲羈訊問時，均 否認此部分犯行，辯稱：是王奕翔見我施用完安非他命後， 主動自己拿我放在桌上的安非他命去施用等語（警6075卷第 2頁、第14至15頁，聲羈卷第36頁），但109年9月15日聲羈 訊問時，就附表編號17部分同時供述：我們是朋友，確實是 默示同意讓王奕翔免費施用等語（聲羈卷第38頁）。於109 年11月26日偵訊時（當日傳訊證人王奕翔到庭對質），被告 則為認罪自白之供述（偵8277卷第51至52、55頁）。於原審 110年2月8日準備書狀、同年2月9日準備書狀，就此部分均 簽名為認罪之供述（原審訴746卷一第125頁，原審訴84卷一 第45頁），於原審110年2月19日準備程序固不爭執王奕翔有 取得被告所有的甲基安非他命，但矢口否認犯行，均辯稱： 沒有轉讓的意思等語，並將是否成立附表編號17、18轉讓禁 藥罪列入爭點（原審訴746卷一第132頁、第136頁），於原 審111年2月24日審理最後言詞辯論終結前均否認此部分犯行 （原審訴746卷三第150頁）。
⒋附表編號2至15販賣第二級毒品部分
被告於警詢、偵訊及原審準備程序及審理時，就附表編號2 至15所示販賣第二級毒品犯行，雖有供述反覆之情形，但大 致上於警詢、偵訊及原審均曾為自白之供述，且於原審111 年2月24日審理最後言詞辯論終結前，就被訴此部分犯行均 為認罪自白之供述（原審訴746卷三第150至151頁）。 ⒌附表編號19轉讓禁藥部分
被告於109年11月26日偵訊時為自白之供述（偵8277卷第65 頁）。於原審110年2月8日準備書狀、同年2月9日準備書狀 簽名為認罪之供述（原審訴746卷三第125頁，原審訴84卷第 45頁），於原審110年2月19日準備程序自白（原審訴746卷 一第132、136頁），且於原審111年2月24日審理言詞辯論終 結前，就此部分犯行為認罪自白之供述（原審訴746卷三第1 50至151頁）。
㈡辯護人則為被告辯護稱：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑之規定，僅須 被告於偵、審中曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認犯罪為必要，所稱偵查中之自白，包括有偵查犯罪職 權之司法警察(官)詢問之自白，及檢察官偵查中向法院聲請 羈押，於法官訊問時所為之自白，且不論自白係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，即 應依法減輕其刑。被告就附表編號1、2、3所示販賣第二級 毒品、編號16所示幫助販賣第二級毒品、附表編號17至19所
示轉讓禁藥部分，均符合偵、審自白之情形，惟原判決僅就 附表編號2、3適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減 刑，未就附表編號1、16至19分別適用修正前、後同條項規 定減刑，請予撤銷，另為減刑之判決。
⒉最高法院111年度台上字第3068號判決認為修正後毒品危害防 制條例第17條第2項所謂歷次審判中之自白，係指歷次事實 審最後言詞辯論終結時，被告為自白之供述而言，此項意旨 ，違反憲法第63條、中央法規標準法第4條、法院組織法第5 1條之2，亦悖於大法官釋字第443號理由書之見解，增加法 律所無之限制，侵害人民權利，請就附表編號1、17、18仍 適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等 語。
二、刑之加重（累犯加重部分）
㈠被告許永鵬①前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年 度嘉簡字第17號判決處有期徒刑3月確定，②因施用第二級毒 品案件，經原審法院以106年度嘉簡字第319號判決處有期徒 刑3月、2月確定，③再因施用第二級毒品案件，經原審法院 以106年度嘉簡字第1649號判決處有期徒刑3月確定，嗣①、② 之罪刑經原審法院106年度聲字第524號裁定應執行有期徒刑 6月確定，其後入監接續執行上開應執行之刑與③之罪刑，於 107年5月24日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，被告許永鵬於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。按有 關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就 累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院 108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度 台上字第3018號判決意旨參照）。審酌被告前案為戕害自己 身心之施用毒品案件，甫於107年間執行完畢，進而再為本 案販賣及轉讓毒品與他人，所造成的危害性更加擴大，情節
較前案嚴重，顯見無視於法令禁制規範，對於刑罰反應力薄 弱，依本案犯罪情節，被告不適宜量處最低法定刑，本件加 重其刑，不生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，是 本案被告所犯之罪，除所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期 徒刑部分，依法不得加重其刑之外，均應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。
㈡其次，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴 訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及 後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法 院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基 礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段 加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主 張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證 明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑 予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責 任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最 高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 ㈢本案檢察官於109年偵字第6456號追加起訴書已記載被告許永 鵬前案科刑執行完畢之情形及應依刑法第47條第1項累犯規 定加重其刑，本案係最高法院於111年4月27日作成110年度 台上大字第5660號裁定前之109年12月21日繫屬原審法院， 原判決縱然依刑法第47條第1項之規定，依職權認定被告構 成累犯之事實並依其犯罪情節加重其刑，並無違誤，況本案 已據公訴檢察官於本院審理時就被告構成累犯之前階段事實 及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法 （本院上訴722卷第515頁）。則被告許永鵬於構成累犯之前 案所處有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表編 號1至19所示各罪，均符合累犯規定，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
三、刑之減輕部分
㈠自首不予減刑部分
附表編號3、9及19部分，雖均係被告於偵查及警詢中主動提 出，卷內並無確切證據證明偵查機關，已合理懷疑被告有該 2次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，本符合自首規定，然 參以被告經原審合法傳喚不到庭，派警拘提及發布通緝後， 始緝獲到庭等情，有原審法院110年嘉院傑刑緝字第153號通 緝書在卷可佐（原審訴84卷一第441頁），顯見被告並無接 受裁判之意，原審未依刑法第62條前段規定減刑，並無違誤 。
㈡幫助犯減刑部分（附表編號16部分）
附表編號16部分，被告基於幫助犯意而成立幫助販賣第二級 毒品罪，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。至 辯護人於原審雖辯護稱：附表編號16亦符合自首要件（原審 訴746卷一第299至300頁)，然查本件於被告承認前，證人郭 嘉哲早於警詢中供稱被告許永鵬有於該日於嘉義市○○○路萊 爾富超商販賣第二級毒品給其等語(警6075卷第22頁)，偵查 機關既依證人郭嘉哲之供述而有合理之懷疑，被告並不符合 自首之要件。
㈢偵、審自白減刑部分（附表編號2至7、8至15、16、19部分） ⒈附表編號2至7、8至15部分
被告就附表編號2至7於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪 ，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ；附表編號8至15，於偵查、原審審理言詞辯論終結前及本 院審理時均自白犯罪，應依現行毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。然審酌被告於原審109年度訴字746號、1 10年度訴字第84號及111年度訴字16號審理中，時而自白認 罪，時而否認，且辯詞多變，並於原審聲請傳喚證人王奕翔 、郭嘉哲、嚴國誠、李怡儒、郭昭良、何承恩及羅俊龍到庭 詰問，其中王奕翔、郭嘉哲、嚴國誠、李怡儒、郭昭良及羅 俊龍均實際到庭及證人王奕翔、郭嘉哲、嚴國誠、李怡儒已 實際進行交互詰問，被告尚有於審理過程中未提前通知而藉 故不配合開庭時間，讓證人嚴國誠空等之情形（原審訴84卷 一第405頁），雖辯解係被告之權利，無從因被告否認或聲 請傳喚證人而給予不利之對待，然被告之抗辯方式確實導致 司法資源的浪費，與毒品危害防制條例第17條第2項之規定 在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定之立法本意有所違反 ，故被告雖符合減刑之要件，然減輕之刑度自不得與始終均 坦承犯行之案件相比擬，以免輕重失衡。
⒉附表編號16部分
⑴毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或 被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基 本的社會事實之坦白陳述，重點在於事實之供認，而非法律 之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔 。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被 動回答，亦不管係全部吐實，或主要部分供明而保留不影響 犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清 ，甚至採為認定犯罪之依據仍不失為自白（最高法院109年 度台上字第781號判決參照）。
⑵被告就附表編號16幫助販賣第二、三級毒品犯行（從重論以
幫助販賣第二級毒品），雖於偵查、原審及本院審理時一度 辯稱僅承認幫助施用毒品，否認幫助販賣第二、三級毒品， 惟查，被告對於證人郭嘉哲偕同友人「紅毛」來向被告購買 毒品咖啡包（含第二級毒品搖頭丸）及愷他命，因當時被告 沒有毒品，因而代為聯絡「小蜜蜂」前來，且先行與「小蜜 蜂」約定交易金額，並有賺取差價之營利意圖，嗣「小蜜蜂 」駕駛小客車前來，被告上車與「小蜜蜂」聯絡，因「小蜜 蜂」改口漲價，被告遂未能賺取價差，但因被告之居間，郭 嘉哲及其友人「紅毛」始得與「小蜜蜂」完成本件毒品交易 等情之客觀事實並未爭執，僅辯稱係幫助施用第二級毒品， 然法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之 所作所為，符合犯罪構成要件基本社會事實之陳述，而非法 律之評價，參諸前揭說明，被告供認之前開基本社會事實， 有助於犯罪構成要件事實之釐清，至其究係構成幫助施用或 幫助販賣，乃法律上之評價，尚難苛求被告可以明辨。是本 院認為被告就此部分犯行仍符合現行毒品危害防制條例第17 條第2項偵、審自白之規定。爰依刑法第70條、第71條第1項 、第2項規定，先依累犯加重，再依幫助犯及偵、審自白遞 減輕之。
⒊附表編號19部分
被告於偵查、原審及本院審理時，對於附表編號19均自白犯 罪，雖係構成轉讓禁藥罪，然仍應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第 4243號裁定要旨參照）。
㈣供出毒品來源部分
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 （最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。 ⒉附表編號1至14部分
本件因被告之供述因而查獲毒品上游李桂霖一情，此有原審 法院110年度訴字第57號刑事判決、臺灣嘉義地方檢察署（ 下稱嘉義地檢署）檢察官109年度偵字第8426號等起訴書、 原審辦理刑事案件電話記錄查詢表及嘉義市政府警察局110
年2月25日嘉市警刑大偵三字第1100073616號函暨移送書、 嘉義市政府警察局110年10月27日嘉市警刑大偵四字第11000 89596號函暨移送書在卷可憑（原審訴746卷一第159頁至第1 72頁、第176頁至第185頁，原審訴518卷一第75頁至第79頁 ，本院上訴722卷第309至322頁)，而自上游李桂霖遭判處罪 刑販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之時間係自109年1月 12日起至同年8月7日及警方查獲李桂霖之時間在109年9月22 日，均分別於本案附表編號1至14所示被告販賣第二級毒品 之前，且被告自李桂霖販入毒品數量及或金額亦均大於本案 附表編號1至14所示被告販賣與各該購毒者之數量或金額， 應可認另案李桂霖確為本案被告所犯附表編號1至14販賣第 二級毒品的毒品來源，而符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，並依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，就被 告所犯附表編號1部分，先依累犯加重再減輕其刑；就附表 編號2至14部分，先依累犯加重，再依較少之數遞減輕之。
⒊附表編號15部分
被告供述附表編號15所示販賣之毒品上游為郭芳如，然證人 郭芳如否認此部分犯行，此有嘉義市政府警察局第二分局刑 事案件報告書及嘉義地檢署111年2月9日嘉檢曉地110偵5933 字第1119003097號函在卷可稽（原審訴16卷第63頁至第65頁 、第85頁），郭芳如所涉販賣第二級毒品罪嫌，經臺灣雲林 地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查終結，以罪嫌不 足，於111年9月19日以111年度偵字第5800號為不起訴處分 確定，已據雲林地檢署以111年12月5日雲檢春愛111偵5800 字第1119034879號函檢送上開不起訴處分書暨臺灣高等檢察 署臺南檢察分署111年度上職議字第3668號處分書查覆在卷 （本院上訴725卷第401至405頁），故被告此部分尚不符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
⒋附表編號17至19轉讓禁藥部分
⑴鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自 首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當 性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價 對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該 毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割 裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之 規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序 一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間 之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重
其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之 原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行 為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條 項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。本於同一法理 ，依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件 ，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最 高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。 ⑵附表編號17至19被告轉讓禁藥犯行部分，所轉讓之禁藥甲基 安非他命之時間，在前述被告自李桂霖購入甲基安非他命期 間內，在時間上具關聯性，亦可認此部分毒品來源為李桂霖 ，而符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，依刑法 第70條、第71條第1項、第2項規定，就附表編號17、18部分 ，先依累犯加重再減輕其刑，就附表編號19部分，先依累犯 加重，再依較少之數遞減輕之。
四、撤銷改判部分（附表編號16所示幫助販賣第二級毒品部分） ㈠原判決以被告犯附表編號16所示幫助販賣第二級毒品罪，事 證明確，於論罪後，先依累犯加重其刑，再依幫助犯減輕其 刑，固非無見，然未併予審酌被告就附表編號16部分仍符合 現行毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白之規定，未 遞減輕其刑，尚有疏誤，且對被告不利，辯護意旨以被告此 部分符合偵、審自白減刑規定，被告上訴主張原審量刑過重 ，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。至原判決就附 表編號16與上訴駁回（詳下述）之附表編號1至15所定之應 執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告長期施用毒品，仍未能 認知毒品戕害身心健康甚鉅，一般施用毒品之人均難以自拔 ，且被告前於107至108年間因多次販賣第二級毒品為警查獲 ，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（累 犯部分不重複評價），被告猶不知警惕，為圖營利，在自己 沒有持有毒品之情況下，對證人郭嘉哲偕同友人「紅毛」前 來買毒，未予斷然拒絕，仍居間代為聯絡「小蜜蜂」前來與 郭嘉哲及其友人「紅毛」完成毒品交易，所為要非可取。並 審酌此次係幫助販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命 ，合計3,200元，金額非鉅，數量應係少量。被告犯後供述 反覆，一度否認犯行，嗣終究坦承客觀事實，並為認罪之供 述。兼衡被告自述高中肄業之教育程度，因家庭經濟而中斷 學業，離婚又再婚，與前妻育有2名未成年子女，由前妻扶 養，與現配偶育有1名未成年子女，入監前與現任配偶及所 育未成年子女同住，入監前從事粗工（臨時工），日薪800
至1,000元，月收入約2萬元等經濟與家庭生活之一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
五、上訴駁回部分（附表編號16以外部分）
㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法。
㈡原判決以被告犯附表編號1至15所示販賣第二級毒品罪、附表 編號17至19所示轉讓禁藥罪，均事證明確，依毒品危害防制 條例第4條第2項（修正前、後）、第17條第1項、第2項（修 正前、後）、藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、 第47條第1項等規定，審酌被告前有毒品前科之素行，無視 毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣、 幫助販賣及轉讓毒品禁藥與他人，所為均屬不該，並審酌被 告各次所幫助販賣、販賣或轉讓之毒品數量，及被告先於偵 查中均承認犯行，於原審審理中多次反覆否認及承認犯行之 犯後態度。兼衡被告高中肄業之智識程度、已婚、太太懷孕 中、與太太同住、母親開刀需照顧、以粗工為業、家境勉持 之經濟與家庭生活等一切情狀，量處如附表編號1至15、編 號17至19所示之刑，所為刑之宣告均係以行為人之責任為基 礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為 ，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪 刑相當原則，亦稱允當，均應予維持。
㈢辯護意旨雖以最高法院111年度台上字第3068號判決意旨所持 見解，使被告所犯附表編號1販賣第二級毒品、編號17、18 轉讓禁藥犯行，無法依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減刑，係增加法律所無之限制，侵害人民權利，而有違憲 之情形。惟查，修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次 自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯 罪者始符合之？解釋上易生爭議，而於109年1月15日修正（ 同年7月15日施行）為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，修正立法理由業已揭示「 第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新 之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白 者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。」、「 考量原立法之目的 ，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，當以被告歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，
而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審 、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中， 於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。 故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減 輕其刑。」，明確指明被告應於歷次事實審法官宣示最後言 詞辯論終結時，為自白之陳述，始受減刑之寬貸，否則被告 任意翻異先前之自白，供述反覆，徒增法院進行繁瑣的調查 證據程序，有悖於鼓勵被告自白認罪，使毒品案件儘早確定 以啟自新之立法目的，故前揭最高法111年度台上字第3068 號判決意旨僅係揭示立法意旨，並未增加法律所無之限制， 被告就附表編號1、17、18所示犯行，供述反覆，且於原審 審理言詞辯論終結前仍為否認犯罪之供述，顯不符合修正後 毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑規定，此部 分辯護意旨要難憑採。
六、附表編號16撤銷改判及附表編號1至15上訴駁回所處之刑定 應執行刑
㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行