臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3953號
上 訴 人
即 被 告 林育傑
指定辯護人 鄭翔致律師(義務辯護律師)
上 訴 人
即 被 告 陳世傑
選任辯護人 黃國展律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
原訴字第23號，中華民國111年8月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第276號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：緣少年陳○凡（民國94年1月生，真實姓名、 年籍詳卷）於109年4月25日凌晨某時，在桃園市○○區○○路0 段00號之法拉利撞球館，遭告訴人李建志與吳炳村、杜健雄 （以上三人所涉傷害犯行，業經臺灣桃園地方法院【下稱原 審法院】另為不受理判決在案；所涉強制犯行，業經原審法 院以110年度原簡字第17號判決有罪在案）及沈○偉（93年4 月生，真實姓名、年籍詳卷，所涉傷害等犯行，已由原審法 院少年法庭裁定保護管束在案）毆打，並強行將陳○凡帶返 其等原先使用之撞球檯，要求陳○凡須與杜健雄打撞球方能 離去。前開過程中，陳○凡曾透過電話向李誠哲（另由臺灣 桃園地方檢察署通緝中）及被告林育傑等人求救，渠等得知 後遂由李誠哲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載2名 真實姓名年籍不詳之人及前往附近搭載少年彭○庭（95年3月 生，真實姓名年籍詳卷，所涉殺人未遂等犯行，另由警移送 原審法院少年法庭裁定保護管束在案）前往法拉利撞球館， 被告林育傑則搭乘被告陳世傑所駕駛之車牌號碼000-0000號 自用小客車前往該處，李誠哲、彭○庭、被告林育傑、陳世 傑等人抵達會合後，見李建志在法拉利撞球館門口，詎渠等 均明知棍棒、刀械等均屬甚具殺傷力之武器，倘一同朝他人 屬要害部位之頭部毆擊砍殺，極可能發生死亡之結果，竟仍
均不違背渠等本意，基於殺人之不確定犯意聯絡，於同日凌 晨4時26分許，在該處分持預先攜帶之棍棒、刀械等武器共 同包圍攻擊李建志之頭部，致其因此受有頭部外傷併硬腦膜 下出血、硬腦膜外出血、頭皮開放性傷口等傷害，後李誠哲 、彭○庭、被告林育傑、陳世傑等人將遭渠等攻擊受傷之李 建志獨留在現場後逕自乘坐上開車輛逃逸離去，幸李建志經 現場人士發現後緊急通報救護人員到場送醫救治，始未發生 死亡之結果而未遂（惟卷內無積極證據證明吳炳村、杜健雄 知悉陳○凡、沈○偉為12歲以上未滿18歲之少年及林育傑、陳 世傑知悉彭○庭為12歲以上未滿18歲之少年）。因認被告林 育傑、陳世傑均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪嫌等語。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。三、公訴意旨認被告林育傑、陳世傑均涉犯刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪嫌，無非是以被告林育傑、陳世傑於警 詢及偵查中之供述、證人李建志、彭○庭、黃冠諭於警詢及 偵查中之證述、證人李誠哲、徐品竣、鄭銘傑於警詢時之證 述、敏盛綜合醫院診斷證明書、109年12月21日敏總（醫） 字第1090006152號函及所附病歷資料、影像光碟、現場照片 、監視錄影畫面影像光碟及相關截圖照片等為其主要論據。四、訊據被告林育傑、陳世傑固均坦承有於上揭時間、地點毆打 李建志之事實，惟均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，被告林 育傑辯稱：我沒有殺人動機等語；辯護人也為被告林育傑辯 護略稱：被告林育傑欠缺殺人故意，其以甩棍攻擊李建志的 身體及腿部，乃是出於傷害的犯意，於原審中李建志已撤回 告訴，請撤銷原判決，另為公訴不受理判決等語。另被告陳 世傑辯稱：我沒有殺人的故意等語；辯護人亦為被告陳世傑 辯護略稱：被告陳世傑並無殺人故意，且與李誠哲間並無事 前謀議、行為分擔的情形，當時是看到友人林育傑與李建志 毆打，基於友情，才出手相助等語。
五、經查：
㈠李建志於109年4月25日凌晨4時26分許，在法拉利撞球館門口 ，遭分別搭乘車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車 前來之李誠哲及其他真實姓名年籍均不詳之成年人分持棍棒 、刀械等武器包圍攻擊，且遭被告林育傑持甩棍、被告陳世 傑徒手毆打，李建志因此受有頭部外傷併硬腦膜下出血、硬 腦膜外出血、頭皮開放性傷口等傷害，嗣李建志被人發現後 緊急通報救護人員到場送醫救治等情，業據被告林育傑於原
審及本院審理時（見原審法院110年度原訴字第23號卷【下 稱原審卷】卷一第378頁；本院卷第137頁）、被告陳世傑於 警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（見臺灣桃園地 方檢察署109年度少連偵字第276號卷【下稱少連偵卷】卷一 第108至109頁、第319頁；原審卷一第338至339頁；本院卷 第137頁），核與證人即告訴人李建志於警詢及偵查中之證 述（見少連偵卷一第201至203頁、第358至359頁）、證人即 少年沈○偉、彭○庭於偵查及原審中之證述（見少連偵卷一第 54至56頁、第148至153頁、第355至358頁；少連偵卷二第33 至36頁）、證人黃冠諭、李誠哲、鄭銘傑、徐品竣於警詢時 之證述（見少連偵卷一第219至220頁、第68至73頁、第159 至161頁、第225至227頁）情節大致相符，並有敏盛綜合醫 院診斷證明書（見少連偵卷一第209頁）、現場照片10張（ 見少連偵卷一第177至181頁）及監視錄影翻拍照片22張（見 少連偵卷一第182至192頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪 認定。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據 ，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷 疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院76年台上字第4968號判例意旨參照）。又刑法殺人罪之成 立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有 使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以 有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命 為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重 為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標 準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應 斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示 外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行 為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及 行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院18年 上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意 旨可資參照。是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以 致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供 為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺 人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人 內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可
能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確 實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。從而本件亟應究明者，厥為被告林育 傑、陳世傑於前揭行為時有無殺人犯意？茲據卷存事證分述 如下：
⒈證人李建志於警詢時指述：當時我和一位未成年人打撞球起 口角，我就和我友人約他（指該名未成年人）打球，如果他 打贏了，我就不和他計較，後來我和我朋友走出店外看到有 兩臺車，下來約4至5名男子，一個拿刀過來問我是不是你打 我弟，然後就拿刀砍我，另一個拿棍子與其他人一起攻擊我 ，頭被砍幾刀我不清楚，我並無還手的能力等語（見少連偵 卷一第202至203頁）。又於偵查中證稱：我不確定林育傑和 陳世傑怎麼打我，我只知道對方有兩把刀和棍子，當時我被 打了約2至3分鐘，我的傷勢都集中在頭部等語（見少連偵卷 一第359頁）。
⒉證人即少年沈○偉於偵查中證稱：當時我和李建志在外抽菸， 就看到有人拿開山刀和棒球棍過來，然後對方拿棒球棍打李 建志，李建志就倒在地上，也有人用刀砍李建志頭部等語（ 見少連偵卷一第357頁）。又於原審中證稱：案發當天我和 李建志、杜健雄、吳炳村毆打完陳○凡後，陳○凡待在撞球館 內，我們其他人就出撞球館抽菸，看到一群人，分別開車、 騎車過來，下車後，其中一人拿棍棒打李建志的頭部，李建 志隨即倒地，另一人拿刀砍向李建志頭部，因為其他人追我 ，我沒武器只能跑，就沒看到李建志頭部是否流血；當時追 我的人追了1、2分鐘就沒有繼續追來，我躲在巷子約2至3分 鐘，就回撞球館，就看到李建志倒在撞球館門口地上，頭部 一直流血，我拿布壓住他傷口，怎麼止血都止不住，李建志 就叫我趕快叫救護車等語（見原審卷二第36至41頁）。 ⒊證人黃冠諭於警詢及偵查中證稱：我當時到法拉利撞球場找 我朋友，將機車停好後，看到有2輛汽車下來約3至4人，有 人手上拿球棒和刀下來，開始打李建志，其中一人拿刀砍李 建志頭部，其他人看到此情，還繼續打被害人，之後其中一 輛車上的人大喊快走，那些加害者就跑掉了等語（見少連偵 卷一第220頁；少連偵卷二第21至22頁）。 ⒋證人即少年彭○庭於警詢時證稱：李誠哲在陳○凡被打後，打 電話給我，問我在何處，後來他來載我，我們這臺車共4人 ，另一臺BMW的車有2人，一到案發地點，他們5人就直接去 打李建志，有人拿開山刀、有人拿球棒打李建志頭部，林育 傑則是拿甩棍毆打李建志，後來李建志被打到爬不起來，我 聯繫陳○凡後，就和李誠哲等人離開了等語（見少連偵卷二
第34至35頁）。又於原審中證稱：陳○凡被打時，有打電話 給李誠哲，後來我到撞球館外，又打電話給李誠哲說陳○凡 被打一事，李誠哲就說他要開車到撞球場，我在附近便利商 店等他，後來上了李誠哲的車，我一下車有看到很多人，也 有看到李建志在撞球場門口，我就看到我這臺車除了我以外 的3人及另一臺車的林育傑及陳世傑去打李建志，李誠哲拿 球棒打李建志的頭，打一下球棒就斷了，我同車另一人拿開 山刀，砍李建志，砍幾刀我不清楚，也有人用拳頭毆打李建 志全身。林育傑拿甩棍攻擊李建志身體上半身、正面及背面 等語（見原審卷二第46至54頁）。
⒌參核上開證人所述情詞，雖可認李建志與陳○凡在法拉利撞球 館內滋生事端於前，經陳○凡電知後，被告林育傑、陳世傑 與李誠哲等人始分乘車輛前往上開處所，嗣係李誠哲等人分 持刀、棍揮砍、毆擊李建志頭部，被告林育傑另持甩棍毆打 李建志等節，惟對被告林育傑究竟有無持械毆擊李建志之頭 部等人體要害部位，則除了證人彭○庭泛指之「上半身、正 面及背面」一詞外（見原審卷二第53頁），並無其他具體描 述，更未見有任何指述被告陳世傑如何毆打李建志身體要害 之實情，參以被告林育傑、陳世傑與李建志間此前並無其他 仇隙，僅因陳○凡求援林育傑，林育傑為其出頭，而持甩棍 毆打李建志，另被告陳世傑則係駕車搭載被告林育傑前往現 場，因見友人即被告林育傑與李建志間有肢體衝突乃徒手助 拳對李建志毆打，顯均非持刀、棍猛力砍擊李建志頭部之人 。其次，共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所 實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行 之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共 同正犯之責（最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照 ）。依前揭卷存事證，並不足以認定被告林育傑、陳世傑曾 與李誠哲等人商議攜帶棍棒等器械到場，或有由李誠哲等人 交付棍棒器械給被告林育傑及陳世傑等事實，衡諸被告林育 傑、陳世傑意在援救陳○凡，與李誠哲等人復搭乘不同車輛 到場，尚乏事證可認渠等知悉李誠哲等人備有刀、棍，並同 謀而由李誠哲等人持以猛力毆擊李建志之頭部要害部位，要 不能以李誠哲等人行為或有論以殺人之不確定故意，遽以推 認與之作為明顯有別之被告林育傑、陳世傑亦均應負相同罪 責，何況證人李建志於原審中亦陳稱：我原本不認識被告林 育傑、陳世傑，我覺得被告林育傑、陳世傑只是想要傷害我 ，他們並沒有拿刀子等語（見原審卷一第253頁），尚難逕 認被告林育傑、陳世傑有共同殺人之犯意聯絡。 ㈢至於依卷附敏盛綜合醫院之診斷證明書、病危通知單（見少
連偵卷一第209頁；少連偵卷二第197頁），雖可知李建志於 109年4月25日送醫急診救治，當日接受開顱手術清除血塊， 術後入加護病房治療，敏盛綜合醫院更開立病危通知單，在 同年5月2日轉至一般病房治療，在同年月8日出院之事實， 惟因病患進入加護病房即會發出病危通知，業經敏盛綜合醫 院以111年12月21日敏總（醫）字第1110006099號函覆在卷 （見本院卷第117至119頁），而檢視李建志109年4月25日之 急診檢傷紀錄及相關診斷資料（見少連偵卷二第183至196頁 ），李建志當下仍有意識，且傷勢經醫護人員及醫師檢傷判 斷，為左側頭部擦傷、右側頭部撕裂傷2公分、後枕撕裂傷5 公分、左眼腫等傷勢，並註記「頭部外傷（頭部撕裂傷、擦 傷）：凝血異常-中度或輕度的出血、加壓後已止血」，難 認有明顯傷重而致死之虞。從而，自難憑以上開診斷證明書 、病危通知單為據，推認被告林育傑、陳世傑皆係基於殺人 之犯意及犯行而未遂。
㈣綜上所述，本件尚難認被告林育傑、陳世傑均係出於殺人之 犯意攻擊李建志，自不得逕以殺人未遂罪刑論科，而應均僅 構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨疏未斟酌上情， 認被告林育傑、陳世傑均涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。六、「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用 之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂 起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合 法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地 」（最高法院71年度台上字第6600號判決參照）。查檢察官 固認被告林育傑、陳世傑對李建志所為均係犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然被告林育傑、陳世傑所犯 實皆係普通傷害罪，業如前述，是起訴書就此所認，容有誤 會。原審未就被告林育傑、陳世傑是否具有殺害李建志之故 意予以詳酌，遽認被告林育傑、陳世傑均有出手傷害李建志 ，李建志也確實因遭人攻擊而受有上開傷勢，遽論被告林育 傑、陳世傑殺人未遂罪責，自有未合，被告林育傑、陳世傑 否認具有殺人故意及行為而提起上訴，均為有理由，應由本 院將原判決撤銷。又普通傷害罪依刑法第287條規定，須告 訴乃論，茲因被告林育傑、陳世傑業與李建志於原審即第一 審辯論終結前調解成立，李建志並對被告林育傑、陳世傑撤 回告訴，有原審調解筆錄、原審訊問筆錄、刑事撤回告訴狀 在卷足憑（見原審卷一第249至250頁、第251至254頁、第25 5頁），是依上揭說明，本院自無庸變更起訴法條，應依刑 事訴訟法第303條第3款規定，改諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日