臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第180號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘秉鈞
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 楊東鎮律師（法扶律師）
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院109年度侵訴字第144號，中華民國110年3月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第25290號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號2及定應執行刑部分撤銷。乙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一編號1所示之手機及同附表編號2之數位影像電子訊號均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回之附表二編號1所處之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。
犯罪事實
一、乙○○為成年人，於民國109年6月19日上午8時許，在新北市 土城區裕民路92巷25弄口，見少年甲1（92年9月生，案發時 為16歲，代號甲D000-甲109291，真實姓名年籍詳卷）身穿○ ○高級工業職業學校運動服（校名詳卷，下稱○○高工運動服 ），知悉甲1係未滿18歲之少年，仍對甲1佯稱自己是運動品 牌調查員，欲拍攝青少年身形照片做調查等語，甲1不疑有 他，便隨同前往同市區○○路00巷00弄0號之夾娃娃機店內， 乙○○以附表一編號1所示手機表示要拍攝內褲，待甲1脫下運 動外褲後，乙○○竟意圖性騷擾，乘甲1不及抗拒之際，突然 以手觸摸甲1之生殖器，經甲1將乙○○的手撥開表示拒絕，乙 ○○此時已知甲1不願與其為此類方式之身體接觸，竟提昇至 對少年為強制猥褻之犯意，以「這是工作」為由，不顧甲1 拒絕而違反其意願，將手伸入內褲裏撫摸甲1之生殖器，對 甲1強制猥褻得逞。
二、乙○○於109年5月29日上午7時58分許，在新北市○○區○○○○○0 號出口附近巷子裡面，見甲2（91年12月生，案發時為17歲 ，代號甲D000-Z000000000號，真實姓名年籍詳卷）身穿○○ 高工運動服，得以知悉甲2可能為未滿18歲之少年，仍對甲2
佯稱自己是運動品牌調查員，欲拍攝甲2穿著身形照片，甲2 不疑有他，便隨同乙○○到同市區○○路00巷00弄0號之夾娃娃 機店內，乙○○即以工作需要為名，要求拍攝甲2下半身內褲 照片，俟甲2將外褲脫下後，即基於縱使對少年強制猥褻及 以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號（ 即數位影像）亦無違其本意之犯意，未經甲2同意，逕自將 甲2內褲褲頭拉下並強行以手來回撫摸露出之生殖器，違反 甲2之意願為強制猥褻行為，同時使用如附表一編號1所示手 機拍攝錄影撫摸甲2生殖器之過程，以違反甲2意願之方法使 甲2被拍攝上開遭撫摸裸露生殖器過程之猥褻行為電子訊號 得逞。
三、乙○○另於109年5月29日上午8時55分，在海山捷運站3號出口 附近路上見甲3（90年9月生，案發時年滿18歲，代號甲D000 -Z000000000，真實姓名年籍詳卷）身穿○○高工制服，以前 揭名義及手法，徵得甲3同意至附近巷子內，使用如附表一 編號1所示手機，拍攝甲3露出內褲褲頭之電子訊號（即數位 照片）2張。於拍攝過程中，竟意圖性騷擾，乘甲3不及抗拒 之際，將手伸入甲3內褲觸摸其生殖器，遭甲3當場怒罵隨即 停手。
四、案經少年甲1、少年甲2、少年甲2之母（即法定代理人）訴 由新北市政府警察局土城分局報告，及甲3向檢察官提出告 訴，由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行後， 於110年8月3日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴訟法 第348條規定判斷上訴範圍。依該條第2項規定：「對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」，併參照其 立法理由，但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在 主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內 說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本案檢 察官起訴上訴人即被告乙○○於109年6月19日上午8時許，另 有以手機拍攝少年甲1穿內褲露陰毛之電子訊號，認被告此 部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以詐術之 方法製造少年猥褻行為之電子訊號罪嫌，經原審認定卷內所 附數位照片無法清楚辨識出照片中有起訴意旨所稱「露陰毛 」之情事，認不成立以詐術使少年被拍攝猥褻行為之電子訊
號罪，而不另為無罪之諭知（見原判決理由欄「甲、貳、六 」）。本案檢察官僅就原判決主文諭知無罪部分（即起訴之 犯罪事實㈣、㈤）上訴，被告就原判決有罪部分上訴，為本院 審判範圍，至於原判決不另為無罪諭知部分，未經當事人上 訴而非本院審判範圍，合先敘明。
二、被告因觸犯刑法第224條等法條罪名，經檢察官提起公訴， 屬性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪，依性侵 害犯罪防治法第12條第2項、同法施行細則第6條規定，本案 判決不得揭露甲1、甲2、甲3之姓名年籍及其他足資識別彼 等身分之資訊，以下均以代號稱之。
三、證據能力
本判決認定犯罪事實所引用之供述證據，檢察官同意其證據 能力，被告及其選任辯護人就甲1、甲2之警詢認屬審判外陳 述而無證據能力，甲1之姊及甲2之母、警員石金澤於偵查中 所述，屬與被害人陳述具同一性之累積證據，認無補強證據 之適格，除此以外之其餘供述證據之證據能力無意見，迄至 言詞辯論終結前亦無異議，本院審酌該等證據（不含前述被 告及辯護人有爭執部分）資料製作時之情況，亦無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；非供述證 據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實 具有關聯性，均認有證據能力。又有關翻拍自娃娃機店內監 視錄影畫面及被告所使用之手機內數位影像之截圖等派生證 據，被告及辯護人對於證據能力無意見（本院卷第153頁） ，所爭執該等截圖內容無可證明被告本案犯行，則屬證明力 之爭辯，另詳後述。至於其他未據引用作為認定被告犯罪事 實之證據（含甲1、甲2之警詢等被告及辯護人爭執證據能力 部分），爰不一一贅論其證據能力有無之認定。另關於被告 之自白，均係出於其自由意識下所為之陳述，業據被告陳明 在卷（本院卷第113頁、第299頁），雖被告稱於一審時因遭 羈押中，心情複雜，聽從律師建議認罪等語，此應僅涉及被 告自白之動機，不影響其自白出於任意性之認定，故倘其自 白與事實相符，當得作為認定被告犯罪事實之證據，併此敘 明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告於本院審理時否認犯行，辯稱：我沒有用市場調查 名義騙他們，只有和甲1、甲2、甲3純聊天，問他們能不能 拍照，我有拍攝他們的影像，他們當下不知道我要拍生殖器 ，只有甲2被拍到生殖器，甲1、甲3沒有，且我未經他們同 意就用手碰觸他們的生殖器，其中甲1確實有撥開拒絕，我
還是碰甲1的生殖器等語。經查：
㈠關於事實欄一（即附表二編號1）之犯罪事實，業據證人即告 訴人甲1於偵查及本院審理時證述明確（他卷第43至47頁， 本院卷第203至207頁），並有如附表一編號1之手機扣案及 該手機內甲1掀起衣服之數位照片（偵卷第71頁，偵不公開 卷第72頁）、夾娃娃機店內監視錄影之翻拍照片（偵卷第56 至59頁）在卷可憑，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 亦坦承於犯罪事實欄一所載時、地，以品牌調查員名義找甲 1拍攝身形照片，未經甲1同意就用手碰觸他的生殖器等語明 確（偵卷第16至19頁、第93至96頁，原審卷第44至45頁、第 334至335頁，本院卷第289頁），以上均可補強證人甲1證述 可信，且所謂之補強證據，本即不以證明犯罪構成要件之全 部事實為必要，辯護人泛以欠缺補強證據爭執證人甲1證詞 ，被告空言爭辯並未將手伸入褲管直接碰觸甲1之生殖器等 節，均無可採。
㈡有關事實欄二（即附表二編號2）之犯罪事實，業據證人即告 訴人甲2於偵查及本院審理時證述明確（偵卷第127至135頁 ，本院卷第259至262頁），並有如附表一編號1之手機扣案 及該手機內甲2遭撫摸生殖器、生殖器外露之數位影像及原 審勘驗該數位影像之勘驗筆錄（偵卷第77頁，偵不公開卷第 77頁，原審卷第103至105頁）在卷可憑，被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時亦坦承於犯罪事實欄二所載時、地，以 品牌調查員名義找甲2拍攝身形照片，未經甲2同意就用手碰 觸他的生殖器，並拍攝撫摸甲2生殖器之數位影像等語明確 （偵卷第24至25頁、第96至97頁，原審第45頁、第335頁， 本院卷第289頁），以上均可補強證人甲2證述可信，辯護人 泛稱無補強證據云云，並無可採。至於辯護人爭辯該數位影 像並未拍攝到臉部，無法辨識是否為甲2云云，而證人甲2於 本院審理以遠距方式訊問，經提示該照片（偵不公開卷第49 頁下方，即偵卷第77頁下方照片）交其辨識時，亦稱因傳真 過來為黑白照片，無法明確辨識卷附裸露生殖器之照片是否 為其本人等語，但證人甲2於偵查中經檢察官當庭提交照片 使之辨認時，已明白證稱照片中之人為其本人（偵卷第131 頁、第133頁），且因同頁上方照片中之人所著制服上繡有 甲2之學號及姓名，該2張照片又是擷取自被告手機內連續攝 錄之數位影像檔案（即附表一編號2之數位影像檔案），並 經原審勘驗在卷（原審卷第104至105頁），足可辨識特定該 名遭拍攝猥褻行為數位影像之人確實為甲2無誤，辯護人此 節所指亦屬無據。又辯護人聲請調取此部分現場夾娃娃機店 當日監視錄影畫面，經承辦之新北市政府警察局土城分局以
111年8月16日新北警土行字第1113743950號函覆未能調取之 原因在卷（本院卷第191頁），且卷內已有被告自行拍攝之 數位影片，縱無店內之監視錄影，亦無礙本案犯罪事實之認 定，附此敘明。
㈢按刑法第224條所稱其他「違反其意願之方法」，係指該條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害 人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法 ，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度 第5次刑事庭會議決議參照）；因此，所稱「違反其意願之 方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所 施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決 定權者，即足當之。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第 3項亦規定處罰之行為乃「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製 造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品」，行為手段除該條項所例舉之強暴、脅迫 、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方 法均屬之。經查：
⒈證人甲1於偵查及本院審理時證稱：當被告伸手摸我的生殖器 時，我有嚇到後退並把他的手撥開，但他還是伸手過來摸我 的生殖器，摸了一段時間，不是瞬間等語，並有娃娃機店之 監視錄影翻拍照片可參，甲1雖遭被告詐騙而讓被告拍攝其 身著衣物之照片，但佐以當下時空場合，甲1顯未同意被告 觸摸其生殖器，被告亦自承知悉甲1將其手撥開表達拒絕， 仍逕稱「這是工作」而出手強行撫摸甲1生殖器，此猥褻舉 動已妨害甲1性自主決定之意思自由。至於辯護人以警詢時 警察提問有無以強暴、脅迫等違反你意願之方式對你實施強 制猥褻行為，證人甲1答稱都沒有等語（偵卷第30頁），認 被告並無違反甲1之意願云云，對此，證人甲1於本院審理時 證稱：當時認為被告沒有威脅我，也沒有使用暴力，所以回 答沒有，但事實上我並沒有同意等語（本院卷第206頁）， 已明白說明所指乃被告並非使用強暴脅迫之方式逼其就範， 但當時被告所為違反其意願甚明，而法條規定之強暴、脅迫 不過為強制猥褻罪所例示之手段之一，上開甲1於警詢所述 不影響其之後於偵查及本院審理時證述之可信，無從據為有 利被告之認定。
⒉證人甲2於偵查時證稱：被告當時說他是一個運動品牌的調查 人員，想要調查拍攝我的襪子、鞋子，並說要拍形象照，拍 完肚子，就把我的（運動褲）褲頭往下拉，露出內褲褲頭，
再把我內褲往下拉，露出我的生殖器，並且觸摸我的生殖器 及用手機拍照；有違反我的意願；摸我時第一秒我沒有反應 過來，後來我說不要，推開他的手，整個事情結束後，我嚇 到，不知道要如何啟齒等語，並有扣案之被告手機內拍攝之 數位影片及原審勘驗筆錄可稽。且依據勘驗結果，影片全長 約2分45秒，於影片48秒到1分30秒，被告開始隔著甲2之外 褲摸其生殖器，接著脫掉外褲並多次隔著內褲觸摸甲2的陰 莖，於影片1分30秒到1分58秒，被告從甲2之內褲褲頭伸手 進去摸甲2的陰莖，之後又隔著內褲撫摸甲2的陰莖，於影片 1分58秒到2分45秒，拉下甲2內褲褲頭使陰莖外露，之後又 將甲2內褲穿好並隔著內褲撫摸甲2陰莖，之後又以調整為名 ，再次拉下甲2的內褲，使甲2的陰莖、部分陰囊外露，被告 並握住甲2陰莖，上下、左右移動、多次撫摸，此時甲2抓住 內褲往上拉穿好，並說趕時間，被告仍隔著內褲撫摸甲2陰 莖，並說你是屬於容易有反應的那種，甲2說還好並拉上自 己運動外褲（完整勘驗內容見原審卷第104頁），過程中甲2 從未同意被告脫其內褲，亦未同意觸摸、拍攝生殖器，被告 亦自承知悉未獲同意即以手觸摸甲2的生殖器，猶藉調查拍 攝身形名義進而撫摸甲2生殖器，且顯非短暫、偷襲式的觸 碰，此猥褻舉動已妨害甲2性自主決定之意思自由。至於證 人甲2於偵查中稱過程約3至5秒，於本院審理時稱摸的時間 不記得，但是一下下等語，應屬證人對時間無法精準描述所 致，與前開錄影情形不符，自無可採為有利被告認定而認其 所為僅為偷襲式短暫碰觸之性騷擾行為。
⒊綜上，被告所為撫摸甲1、甲2之猥褻舉動，均屬刑法第224條 規定之「以違反意願之方法」強制猥褻，拍攝撫摸甲2生殖 器之舉，亦屬以違反本人意願之方法而為。辯護人以被告所 為僅短暫觸碰他人生殖器，該當性騷擾云云，與現場監視錄 影畫面、附表一編號2之數位影片及甲1所述不合，自無可採 ，又辯以被告並無施以詐術拍攝云云，但凡以違反本人意願 之方法而使兒童或少年被拍攝猥褻行為之電子訊號，即該當 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，詐術不過為 所列舉之其中一種非法方法，本案被告佯藉調查名義而與甲 2搭訕，騙取其同意拍攝身形照片，甲2未進而錯誤同意被告 撫摸並拍攝其生殖器之猥褻影片，則被告擅自拍攝猥褻甲2 之電子訊號該當以違反本人意願之非法方法而為，被告無可 解免該罪罪責。
㈣辯護人再以被告並不知悉甲1、甲2為未滿18歲之少年云云， 但兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之兒童或少年為被
害人，不以行為人明知被害人之年齡為必要。經查甲1於案 發時實際年齡為16歲，甲2為17歲，此有性侵害案件代號與 真實姓名對照表、代號與真實姓名對照表（偵不公開卷第3 頁、第7頁）可憑，二人均為未滿18歲之少年，被告於偵查 及原審審理時均已自承知悉甲1約16、17歲（偵卷第94頁， 原審卷第334頁），甲1當時又身著高工制服，被告前開自白 核與事實相符，其知悉甲1為少年，猶對其犯強制猥褻罪， 即合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 之加重要件。又按我國目前學制，在學之高職生極有可能未 滿18歲，此社會生活之定則，為一般人均能理解知悉，且被 告於警詢中也坦承是選定高中生為對象（偵卷第23頁），於 原審審理中則承認知道甲2可能是高2或高3（原審卷第335頁 ），且案發時為早上上學時間，甲2當時身著高工制服，則 被告主觀上應已預見甲2可能未滿18歲，卻仍執意為上揭犯 行，主觀上即具不確定故意，其前開所辯避重就輕，並無可 採。
㈤關於事實欄三（即附表二編號3）之犯罪事實，業據證人即告 訴人甲3於偵查及本院審理時證述明確（偵卷第141至145頁 ，本院卷第263至265頁），並有如附表編號1之手機扣案及 該手機內甲3掀起衣服露出內褲褲頭之照片（偵卷第73頁， 偵不公開卷第71頁）在卷可憑，辯護人雖稱該照片之人是否 為甲3不明云云，但除證人甲3於偵查中已明白證稱照片中之 人為其本人外（偵卷第143頁），因照片中之人所著制服上 繡有甲3之學號及姓名，可認該人確實為甲3，辯護人此節所 辯並無可採。此外，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 亦坦承於犯罪事實欄三所載時、地，以品牌調查員名義找甲 3拍攝身形照片，未經甲3同意就用手碰觸他的生殖器等語明 確（偵卷第22至23頁、第97頁，原審卷第45頁、第102頁， 本院卷第289頁），以上均可補強證人甲3證述可信，且補強 證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，辯護人徒以 上開照片未拍攝到性騷擾過程而認不能補強云云，並無理由 。
㈥綜上，本案事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪
㈠犯罪事實欄一（即附表二編號1）之論罪
被告於84年9月生，行為時為成年人，甲1為未滿18歲之少年 ，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪 ，並加重其刑。被告一開始乘甲1不及抗拒而觸摸其生殖器 ，乃偷襲式、短暫性之不當觸摸，屬性騷擾行為，遭甲1當
場拒絕後，竟仍不停止，違反甲1之意願持續撫摸甲1生殖器 ，被告提昇其犯意而為強制猥褻行為，性騷擾之犯行應為犯 意提昇後之強制猥褻行為所吸收，不另論罪。至於公訴意旨 於起訴事實已經載明甲1當時為年滿16歲之少年，但於所犯 法條僅載被告涉犯強制猥褻罪，而未引用兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯強制猥 褻罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依刑事訴訟法 第300條規定，變更起訴法條如上。
㈡犯罪事實欄二（即附表二編號2）之論罪 ⒈電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為 人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影 片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位 訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電 子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視 、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊 號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶 、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「 電子訊號」階段。被告以手機使未滿18歲之少年甲2被拍攝 猥褻行為之檔案，儲存於手機內，應屬電子訊號之數位影像 。
⒉被告行為時為成年人，甲2為未滿18歲之少年，被告有所預見 仍對少年甲2為強制猥褻及拍攝猥褻行為之電子訊號而無違 本意，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥 褻罪，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反 本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，公訴 意旨認被告係犯以詐術使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪 ，應予更正，且起訴事實已經載明甲2當時為年滿17歲之少 年，但於所犯法條僅載被告涉犯強制猥褻罪，而未引用兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對 少年犯強制猥褻罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰 依法變更起訴法條如上。至於所犯兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項之罪，本已就被害人為少年有特別處罰規定 ，即從其規定，不再適用兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段，附此敘明。
㈢犯罪事實欄三（即附表二編號3）之論罪 核被告此部分所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷 擾罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第228條第2項利用類似 業務關係之機會猥褻罪嫌云云，惟被告雖假借運動品牌調查 員之名義，誘騙甲3同意拍攝內褲照片，過程中乘機撫摸甲3
生殖器，被告客觀上與甲3之間並無任何業務上支配關係， 甲3實係受騙上當才配合拍攝內褲照片，進而遭被告偷襲觸 摸生殖器，並非礙於被告權勢或支配關係而曲從同意被告撫 摸生殖器，檢察官認被告所為係屬利用業務機會猥褻罪，容 有誤會，但起訴之社會基本事實同一，依法變更起訴法條。 ㈣被告就犯罪事實欄二所犯成年人故意對少年強制猥褻及以違 反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號二罪， 係於密接之同一時地為之，行為局部重疊，係一行為觸犯數 罪名之想像競合關係，應從一重論以違反本人意願之方法使 少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷。又被告所犯成年人 故意對少年犯強制猥褻罪（犯罪事實欄一）、以違反本人意 願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（犯罪事實欄 二）、性騷擾罪（犯罪事實欄三），被害人、時間、地點均 不同，被告犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈤本案經原審送亞東紀念醫院對被告實施精神鑑定，鑑定結果 認被告行為時雖可能有「疑似非特定的性偏好症」，但此性 偏好並不影響責任能力，此有亞東紀念醫院110年1月6日精 神鑑定報告書（原審卷第229至257頁），被告應有責任能力 。
三、撤銷原判決附表二編號2與所定應執行刑，及本院科刑說明 ㈠原審以被告就附表二編號2所為犯兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟： 強制猥褻、性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但後 者係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫、偷襲式 之觸摸，意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要，且 尚未達於妨害性意思之自由，但破壞被害人所享有關於性、 性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言，倘行 為已影響被害人性意思形成與決定之自由，即應論以強制猥 褻。依證人甲2於偵查及本院審理時所證及原審勘驗被告攝 錄之影像檔案所示，被告於將近2分鐘內來回撫摸甲2生殖器 ，所為已非趁人不備而短暫、偷襲式之觸摸，甲2也從未同 意被告此舉，被告違反甲2之意願而強行猥褻，自應成立成 年人故意對少年犯強制猥褻罪（但與兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項之罪依想像競合後僅從一重論處），原審 將此部分想像競合犯之輕罪改論以性騷擾罪並依接續犯論處 ，容有違誤。又被告雖係佯以品牌調查員名義與甲2搭訕， 並騙取其同意拍攝身形，但甲2並未因詐術而錯誤同意被告 拍攝撫摸甲2之生殖器之數位影片，甲2從未同意被告此舉， 被告仍強行為之，乃以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥 褻行為電子訊號，原審論以以詐術使少年被拍攝猥褻行為電
子訊號罪，亦有未妥。被告上訴所執之辯詞均無可採，已如 前述，其上訴雖無理由，但原審判決關於附表二編號2之犯 罪有上開認事用法違誤之處而無可維持，至於此部分之沒收 因需以犯罪事實之認定為前提並與之相關連，原判決所定應 執行刑部分亦無可單獨維持，應由本院將原判決附表二編號 2及定應執行刑部分均撤銷改判。
㈡審酌被告犯罪之動機、手段、目的為滿足自身性慾，佯以品 牌調查員名義挑選在學之學生搭訕後犯案，對甲2之身心健 全發展影響甚鉅，犯行所造成之損害非輕，並考量其犯後態 度、前犯過相類似之案件而再犯本案，及其自述之智識程度 、家庭生活經濟狀況等一切情狀，處有期徒刑7年2月。附表 一編號1所示手機，為被告所有，並供本案犯罪所用，應依 刑法第38條第2項前段規定，於本次犯行項下宣告沒收；如 附表一編號2所示之數位影像為被告所拍攝儲存於上開手機 內之對甲2為猥褻行為之電子訊號，業經原審勘驗明確，如 前所述，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定 宣告沒收。至於其餘扣案之2支三星手機、2支MOTOROL甲手 機、電腦主機1台經警方進行數位蒐證結果（即偵卷第47頁 扣押物品目錄表第1至4、6扣案物），其內並無本案被害人 相關資料（包含還原之刪除資料），有該數位證物勘察報告 1份可佐（偵不公開卷第79至90頁、及同卷102頁之結論㈢） ，亦無證據可認該等扣案物與本案有直接關連，或內有本案 應沒收之猥褻電子訊號，故均不予諭知沒收。
四、駁回上訴部分（原判決附表二編號1、3） 原審認被告所犯附表二編號1、3所示各罪事證明確，分別就 附表二編號1論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪， 並依法加重其刑，附表二編號3論以性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪，並就公訴意旨漏引及誤引法條部分，均依法 變更起訴法條，且審酌被告犯罪之動機、手段、目的，對甲 1、甲3之身心健全發展影響甚鉅，犯行所造成之損害非輕， 並考量其犯後態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等 一切情狀，就所犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期 徒刑7月，就所犯性騷擾罪處有期徒刑2月並諭知易科罰金之 折算標準，末就行為時使用之如附表一編號1之手機，依刑 法第38條第2項前段規定，於被告各次犯行項下宣告沒收， 核其認事用法量刑均無不當，應予維持。被告上訴所執辯詞 均無理由，已經本院指駁如前，其上訴應予駁回。五、定應執行刑
上開經撤銷改判（即附表二編號2）及駁回上訴部分中所處
不得易科罰金部分（即附表二編號1），審酌其犯罪態樣、 犯罪時間相近，但侵害不同之被害人，斟酌其責任非難重複 程度及對全體犯罪為整體之評價，及定應執行刑之外部界限 ，定應執行刑為有期徒刑7年4月。至於附表二編號3為得易 科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書規定，不得與前開 不得易科罰金之罪併合處罰，應待有罪確定後，再另依刑法 第50條第2項決定是否聲請定刑，併此敘明。 乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠被告於109年5月15日上午7時許，在新北市板橋區三民路2段8 1巷附近，看到一位真實姓名年籍不詳穿著光復高中運動服 之男學生（下稱不詳年籍之甲4），再以同一手法欺騙不詳 年籍之甲4，再基於對於類似業務關係受自己支配之人，利 用機會為猥褻行為之犯意，以手指抓住不詳年籍之甲4生殖 器，並拍攝電子訊號2張及影片1段。
㈡被告於109年6月20日上午7時許，在新北市板橋區某處，看到 一位真實姓名年籍不詳穿著錦和高中運動服之男學生（下稱 不詳年籍之甲5），再以同一手法欺騙不詳年籍之甲5，再基 於對於類似業務關係受自己支配之人，利用機會為猥褻行為 之犯意，隔著不詳年籍之甲5的內褲，以手指抓住不詳年籍 之甲5生殖器，並拍攝電子訊號2張。而認被告以上均係犯刑 法第228條第2項利用類似業務關係之機會猥褻罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證 據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、檢察官認被告對年籍不詳之甲4、甲5犯刑法第228條第2項利 用類似業務關係之機會猥褻罪嫌，係依據被告於警詢及偵查 中之自白及警局數位證物勘查報告內被告遭扣案之手機內有 年籍不詳之甲4男穿著高中運動服照片及陰莖遭手抓住之照 片及影片，及年籍不詳之甲5男著高中運動服照片及陰莖遭
手抓住之照片為憑。然依檢察官起訴所載被告佯以品牌調查 員名義與人搭訕拍照之事實，與刑法第228條利用權勢或上 下從屬關係而使被害人曲意順從之妨害性自主犯行不合，公 訴意旨認被告犯刑法第228條第2項利用類似業務關係之機會 猥褻罪嫌云云，於法已有未合。訊據被告於本院審理時否認 上開犯行，辯稱是網路上抓取之影像云云，其中關於年籍不 詳之甲5部分，卷內僅有被告遭扣案之手機內存取之數位照 片2張為憑（偵不公開卷第74頁），該照片未拍攝到被告本 人及甲5的臉部，甲5所著衣服也無學號、姓名可供查找甲5 其人，除無法以該數位照片認定隔著內褲觸摸甲5生殖器部 位之人即為被告，公訴意旨所指甲5之被害過程亦乏被害人 之指訴，過程不明，無可徒憑被告前後不一之供述而臆測犯 行，即應為無罪之諭知。另關於甲4部分，有被告遭扣案之 手機內存取之數位影片且經原審勘驗，被告坦認為其拍攝（ 原審卷第105頁），故此部分被告辯稱為網路上抓取云云， 並無可採。但該影片未拍攝到甲4的臉部，甲4所著衣服也無 學號、姓名可供查找甲4其人，勘驗筆錄所載雙方對話內容 甲4稱「可以」等語之真意不明，於欠缺被害人指訴之情況 下，甲4之真實年齡、過程是否違反意願或遭人騷擾等節， 均屬不明，單憑被告坦認觸摸甲4生殖器之行為，仍不能證 明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
四、駁回上訴之說明
㈠原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，不能證明被 告被訴109年5月15日、109年6月20日犯利用類似業務關係之 機會猥褻罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。 ㈡檢察官上訴意旨略以：被告係假冒運動品牌調查員之身分， 佯稱欲調查被害人之身材為由，以誘騙方式觸碰被害人甲4 、甲5之生殖器，並拍攝其等陰莖勃起之照片、影片等情， 均為被告所坦承不諱，並有上開照片、影片附卷可參，觀諸 被告所拍攝甲4之影片中，被告撫摸甲4陰莖並詢問：「你是 屬於容易有反應的嗎？」，甲4回答：「不知道」；被告再 抓著甲4的陰莖上下移動套弄，並詢問：「這樣OK嗎？」， 甲4回答：「可以」，被告又問：「可以拍到有反應嗎？」 ，甲4猶豫一下說：「可以」、「拍照嗎？」、「你要拍？ 」，之後被告將甲4內褲穿上，並著隔著內褲撫摸甲4的陰莖 ，表示要有形狀出來；另觀諸被告所拍攝甲5之照片中，為 甲5腰部以下之照片，被害人上衣為藍色運動服，短褲遭褪 下，露出深灰色內褲，被告以手撫摸甲5陰莖位置，上情均 有原審勘驗筆錄、上開影片及照片等附卷可佐，則被告係施 用假藉運動品牌調查員之詐術，以此等詐術取信於甲4、甲5
，使其等均誤認此為運動品牌調查身材流程，而對被告指示 深信不疑而唯命是從，嗣被告再利用甲4、甲5上開誤認而欠 缺理性思考之遵從狀態，壓制甲4、甲5之性自主意願，觸碰 甲4、甲5之生殖器而為強制猥褻犯行得逞，故應認上情已足 壓制甲4、甲5之性自主意思決定自由，是被告所為，應係以 刑法第224條「其他違反意願之方式」對甲4、甲5為強制猥 褻犯行。本件客觀要件縱與刑法第228條之構成要件不符， 惟法院應於不妨害事實同一之範圍內自由認定事實及適用法 律，故關於被告於起訴書犯罪事實欄一、（四）、（五）所 載之犯罪事實，是否涉嫌強制猥褻罪之犯行，亦應屬原審審 理範圍，原審就此部分漏未審酌，遽為無罪之諭知，應屬判 決理由不備之違法。綜上，原審判決就上開認事用法尚有未 洽，請將原判決關於被告此部分無罪判決撤銷，更為妥適之 判決。但查，於甲4、甲5身分不明之情況下，欠缺被害人指 訴之重要證據方法，無法僅以被告所述及卷內無可辨識行為 人、被害人之照片或影片，即認定被告行為犯罪或該當何罪 ，理由已經敘述如前，檢察官所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，不能以臆測方式補足上開偵查之不完備，自 應為被告無罪之諭知，其上訴仍逕為相異之評價，上訴無理 由，應予駁回。