臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第193號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李嘉誠
指定辯護人 林怡君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1 年度偵字第2073、2085、3012號），本院判決如下：
主 文
李嘉誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李嘉誠與王彥鈞（所涉販賣第三級毒品部分，由本院另行審 結）均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣 。李嘉誠竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110 年12月19日某時許，以如附表編號二所示其所有之OPPO牌行 動電話插用門號0000000000號SIM 卡連結網際網路後，在「 抖音（Tik Tok ）」平台中，以「即興」（後更名為「眼仔 說這批很讚」）作為暱稱，並刊登「高雄找我 彩虹小馬 ap pp 賓利 熊貓（符號ok手勢）」之販毒訊息及影片， 伺機販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包與 不特定之人。嗣為蒐證目的而無購買真意之臺南市政府警察 局第六分局（下稱臺南六分局）員警於111 年1 月3 日23時 許執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，乃佯裝購毒者，透過 抖音與李嘉誠聯繫，李嘉誠再提供通訊軟體「微信（WECHAT ）」暱稱「丑」之帳號與員警，並以上開行動電話及門號連 接網際網路使用該微信帳號與員警聯繫，達成以新臺幣（下 同）4,000 元之價格買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之唐老鴨樣式毒品咖啡包10包之合意，並約定在高雄市○○區 ○○路00號花鄉汽車旅館交易。嗣李嘉誠因手邊無毒品咖啡包 可供交易，遂向王彥鈞調貨，李嘉誠與王彥鈞乃共同基於販 賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由王彥鈞提供唐老鴨樣式 毒品咖啡包10包、李嘉誠出面交易，王彥鈞並找來不知情之 劉佩怡駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王彥鈞、李 嘉誠及不知情之周柏憲一同前往上址花鄉汽車旅館，李嘉誠 於111 年1 月5 日2 時41分許抵達花鄉汽車旅館217 號房與
員警碰面，交付王彥鈞提供之唐老鴨樣式毒品咖啡包10包與 員警，嗣經員警當場表明身分而查緝，並依法扣得李嘉誠所 交付如附表編號一所示之毒品咖啡包共10包（純質淨重未逾 5 公克），及如附表編號二所示李嘉誠所有，用以刊登上揭 販毒訊息及與王彥鈞、員警聯絡販賣毒品咖啡包事宜之OPPO 牌行動電話1 支。另在外監控之員警同時查獲在外等待之王 彥鈞，因而查悉全情。
二、案經臺南六分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本判決所引認被 告李嘉誠有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經 檢察官、辯護人及被告於本院審理期日同意作為證據使用（ 見訴字卷第393 頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無 違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據 為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證 據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備及 審判程序中坦承不諱（見警一卷第4 至6 頁；他字卷第31至 37頁；訴字卷第80、82、347 、389 至390 、399 至400 頁 ），經核與證人劉佩怡、周柏憲於警詢及偵查中之證述，暨 共同被告王彥鈞於警詢、偵查及本院準備程序中之供述相符 （見警一卷第9 至12、15至16、19至23、30至32頁；他字卷 第21至23、41至45頁；訴字卷第80、144 頁），並有員警之 職務報告2 份、臺南六分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、偵辦案件照片8 張、被告所刊登之前揭抖音訊息 及影片截圖2 張、「即興」之抖音主頁面截圖2 張、被告與 員警之抖音、微信對話紀錄截圖、被告與共同被告間之微信 對話紀錄截圖及通訊譯文各1 份、共同被告之微信暱稱「葉 大雄」帳戶資料翻拍照片1 張在卷可稽（見警一卷第35至37 、49至50、53、67至73、131 至133 、137 至162 頁），復 有如附表編號一所示被告共同販賣之毒品咖啡包10包、附表 編號二所示被告用以刊登上揭販毒訊息、影片及與共同被告 、員警聯繫販毒事宜之行動電話1 支扣案可佐；而前揭扣案 之毒品咖啡包10包，經鑑定後，均檢出含有第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院111 年1 月 24日高市凱醫驗字第71592 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份 在卷可證（見偵一卷第263 至265 頁），足認被告上開任意 性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。二、又參以被告於本院準備程序中自承：本案販賣毒品咖啡包如 交易成功本來可以賺1,500 元等語（見訴字卷第83頁），堪 認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣。次按購毒者 為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下 伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能 論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台 上字第3434號判決意旨參照）。查被告雖已與員警達成交易 第三級毒品咖啡包之意思合致，並持以前往與員警交易，而 堪認其已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行 蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品 之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣第 三級毒品之行為僅屬未遂。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告本案因販賣而持有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重合計為1.954 公克，有 前揭濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可參，未達5 公克以 上，非屬毒品危害防制條例第11條第5 項所處罰之犯罪行為 ，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題。三、又按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意 思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實 行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其 實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立； 故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就 既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為 即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上 字第4230號判決意旨參照）。查被告先與佯裝買家之員警聯 絡約定毒品交易數量、金額後，再向共同被告調貨，由共同 被告提供本案販賣與員警之毒品咖啡包，並由共同被告找劉 佩怡駕車搭載其等前往約定地點進行毒品交易，共同被告雖 係於被告已與員警約定毒品交易事宜後始參與被告販賣第三 級毒品犯行之實行，然其於參與時已了解最初行為者即被告
販賣第三級毒品之意思，並利用被告以前所為之行為與被告 共同販賣第三級毒品，參諸前揭說明，被告與共同被告就販 賣第三級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正 犯。
四、刑之減輕部分：
㈠偵審中自白減輕其刑部分：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告就本案所犯之罪，於偵查及本院歷次審判中均自白不諱 ，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
㈡未遂部分：
被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證 目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂 犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第 25條第2 項之規定，減輕其刑。
㈢綜上，被告本案所犯，同有毒品危害防制條例第17條第2 項 及刑法刑法第25條第2 項之二減輕事由，爰依刑法第70條之 規定遞減之。
五、爰審酌被告自述學歷為國中肄業，身體健康狀況正常等情（ 見訴字卷第399 至400 頁），而其時值青年，非無謀生之能 力，卻不思循正當途徑賺取所需，明知含第三級毒品成分之 咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕 害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣 毒品之犯行，實應給予相當非難；另考量其犯後雖始終坦承 犯行，然於本案審理期間經合法傳喚且明知開庭期日，仍無 正當理由未到庭而遭通緝到案，緝獲後再經本院以有逃亡之 事實為由諭知羈押，此據被告自陳在卷（見訴字卷第347 頁 ），並有本院通緝稿、押票各1 份附卷足佐（見訴字卷第24 9 至251 、351 至353 頁），足見其存有不願面對司法程序 之心態，對自己所為難謂有深切悔悟之心；並審酌其欲販賣 毒品之數量、價額，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被 告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦 不至於對外流通，而對社會造成實質危害；兼衡被告自陳未 婚無子，前從事餐飲業，月收入約40,000多元之家庭生活及 工作、經濟狀況（見訴字卷第399 至400 頁）暨其素行（見 訴字卷第383 至384 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等 一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑。
六、至辯護人另以：被告年紀尚輕，且無前科等語，請求給予被 告緩刑之宣告。然查，被告於本案審理期間經合法傳喚且明 知開庭期日，仍無正當理由未到庭而遭通緝到案，已如前述 ，堪認被告顯然欠缺守法觀念，且未有積極面對自己錯誤之 悔悟之心，此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之 事由，為使被告確實記取教訓，遂認為不宜給予緩刑之宣告 ，辯護人上開所請，自難遽採。
肆、沒收部分：
一、違禁物沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。又按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定 ，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性 較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制 藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持 有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正 當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例 ，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒 品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯 罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其 理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1 項規定沒收之（最高法院98年度台上字第61 17號判決意旨參照）。
㈡經查，扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包共10包，經送鑑 定後，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情， 業如前述，且扣案之毒品咖啡包均係被告本案持以前往與員
警交易而欲販賣之毒品，核均屬違禁物，皆應依刑法第38條 第1 項規定宣告沒收。至於本案包裝毒品咖啡包之包裝袋， 因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應 視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已 耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。二、供犯罪所用之物沒收：
次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。查扣案如附表編號二所示之OPPO牌行動電話1 支，係 被告所有、供其上網利用抖音刊登販毒訊息及影片、利用抖 音、微信與佯裝買家之員警聯絡交易本案毒品咖啡包、利用 微信與共同被告聯絡交易本案毒品咖啡包事宜所用之物，業 據被告供承在卷（見訴字卷第82、392 頁），並有前揭該行 動電話內之抖音、微信帳戶資料及對話內容翻拍照片各1 份 在卷可稽，乃被告所有供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所 用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 之。至未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，亦係被告所 有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告 供陳在卷（見訴字卷第82、159 頁），雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日 刑事第七庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 黄筠雅
法 官 蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日 書記官 鄧思辰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品
編號 物品名稱及數量 一 毒品咖啡包10包（均含包裝袋，印有唐老鴨樣式；驗前淨重分別為3.879 、4.338 、4.512 、4.515 、4.287 、4.285 、4.469 、4.410 、4.385 、4.339 公克，驗餘淨重分別為3.581 、3.89 3 、4.132 、4.126 、3.936 、3.944 、4.114 、4.094 、3.98 8 、3.814 公克） 二 OPPO牌行動電話1 支
卷證目錄對照表 1.臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1110009438 號卷，稱警一卷。 2.臺灣橋頭地方檢察署111 年度他字第133 號卷，稱他字卷。 3.臺灣橋頭地方檢察署111 年度偵字第2073號卷，稱偵一卷。 4.本院111 年度訴字第193 號卷，稱訴字卷。