臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原上訴字第39號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 石偉雄
現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執 行中
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院111年度原
訴字第39號，中華民國111年9月22日第一審判決（追加起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第6128號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
本件經原審判決後，檢察官表明僅就量刑部分提起上訴（即 有無刑法第47條第1項加重其刑之適用，見本院卷第64頁） ，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本 院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分則 不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、 所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決之記載（如 附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告前因強制猥褻案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度原侵 訴字第1號判決判處有期徒刑1年確定；又因2次詐欺案件， 經該院以105年原嘉簡字第7號判決分別判處有期徒刑4月、4 月，及合併定應執行刑有期徒刑7月確定，上開案件接續執 行，於106年8月12日縮短刑期執行完畢出監等情，業據檢察 官於起訴書及追加起訴書中敘明，並提出被告之全國前案紀 錄表、刑案資料查註記錄表等件為憑，即非單純空泛提出上 訴人之前案紀錄，而係已為主張且具體指出證明方法，且被 告於審理程序中，亦對於卷附之全國前案紀錄表不爭執，該 等證據自得由法院審酌而為成立與否之判斷。
㈡又被告先前所犯之詐欺罪，其罪質與本案所犯相同，堪認被 告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有加重其刑之必要 ，此情亦由檢察官於起訴書及追加起訴書中載明，並於審理 期日表示。從而，檢察官既就被告構成累犯之前階段事實及 應加重其刑之後階段事項，均主張並具體指出證明方法，當 已盡主張及舉證說明之責任；倘若法院認為以全國刑案資料
查註表或臺灣高等法院被告前案紀錄表等件，證明被告構成 累犯之事實及應加重其刑之事項之證明力等節仍有未足，自 得依檢察官聲請或依法院職權調閱相關前案執行卷宗以資佐 證，並由法院踐行補充性之調查及辯論程序後援用作為判決 之基礎。原審未審酌及此，即逕以檢察官未盡實質舉證責任 ，遽認無從裁量是否因累犯而應加重其刑，衡諸前揭判決意 旨，自有判決不適用法則或適用法則不當之違法，而應予撤 銷。依據最高法院111年度台上字第3143號刑事判決、110年 度台上大字第5660號裁定理由等意旨，請將原判決撤銷，更 為對於本件被告論以累犯並加重其刑之適當合法判決等語。三、上訴論斷之理由：
㈠本案檢察官起訴係於111年4月27日最高法院刑事大法庭ll0年 度台上大字第5660號刑事裁定作成之後，而有上開刑事裁定 法律見解之適用，應先敘明。該刑事裁定主文已諭知：「被 告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張 並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方 得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於理由分 別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累犯事實』之主張 及舉證責任…應由檢察官負主張及實質舉證責任，...關於此 等事實之存否，均應指出證明之方法。」「所謂檢察官應就 被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法 院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑 執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文 、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完 畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文 件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告 前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前 案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或 單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被 告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空 泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡 其實質舉證責任。」「檢察官若未主張或具體指出證明方法 ，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資 料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予 以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料 ，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事 項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為 量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重 複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業 經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘
原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」
㈡查本案追加起訴書雖已記載被告構成累犯之事實，惟就構成 累犯事實之具體證明方法部分未提出任何證據方法（見追加 起訴書證據及所犯法條欄二部分）；復經原審於審判程序已 就累犯之刑罰加重事由，給予檢察官及被告證據調查及表示 意見之機會，檢察官僅表示被告應構成累犯，請依法量刑等 語（見原審卷第61頁），亦未就此部分盡其實質舉證責任或 提出相關之證據方法，是原審以檢察官就被告構成累犯之事 實及應加重其刑事項未具體指出證明之方法，作為被告不適 用累犯加重之理由（見原審判決第3至4頁㈢之論述），本院 經核並無違誤。
㈢檢察官上訴意旨復主張我國採卷證併送制度，且卷內已有被 告之前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等相關證據，而非單 純空泛提出被告之前案紀錄，已經為主張且具體指出證明方 法，而被告於審理程序中，亦對於全國前案紀錄表不爭執， 該等證據即得由法院審酌而為成立與否之判斷；另於上訴書 中補充應予加重其刑之主張責任。然查，最高法院刑事大法 庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定已明示「檢察官單純 空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂 盡其實質舉證責任。」，而法院於科刑辯論前，依職權調查 被告的前案紀錄，幾為刑事通常審判程序中必要的調查方法 ，若謂被告對於法院所為前案紀錄的調查不為爭執，檢察官 即已善盡主張及舉證之責，形同檢察官不必就此負任何舉證 責任，顯已架空最高法院刑事大法庭上開裁定所明確揭示之 法律見解，難認為有理由。至上訴意旨所據最高法院111年 度台上字第3143號判決，主張前案紀錄表經法院調查後可作 為累犯認定基礎，認本件應論以累犯等語。然因該案與本件 案情並不完全相同，且該案之第二審判決宣示（判）時間係 在最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示之前 ，縱使該案第二審判決本於其宣示前之法律規定與實務見解 ，依職權調查，因而論以上訴人構成累犯，亦無違法可指， 此亦有最高法院111年度台上字第3143號刑事判決理由四之 意旨可參，自難據為本件法律適用之依據，附此敘明。 ㈣檢察官另以：倘若法院認為以全國刑案資料查註表或臺灣高 等法院被告前案紀錄表等件，就被告構成累犯之事實及應加 重其刑之事項之證明力仍有未足，自得依檢察官聲請或依法 院職權調閱相關前案執行卷宗以資佐證，並由法院踐行補充 性之調查及辯論程序後援用作為判決之基礎等語。然查，又 刑事訴訟法第163條第2項但書規定「公平正義之維護」，法 院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案
內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如 不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得 依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證 據調查之聲請；因而，若該形式上不利於被告之證據，不調 查亦於判決結果無影響時，法院即無職權調查之必要。本件 被告是否構成累犯的事實，形式上自屬不利於被告之事項， 且未予調查，而列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品 行』之審酌事項，對於判決結果顯然無影響；復經前揭最高 法院刑事大法庭裁定闡釋「單純空泛提出被告前案紀錄表， 尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」等語 ，而為法院、檢察官職權上已知之事項，法院自無需依職權 調查或曉諭檢察官聲請調查。從而，檢察官以原審未依職權 調查累犯事實而有判決不適用法則或適用法則不當之違法等 語，亦無理由。
㈤此外，上開刑事大法庭裁定亦已載明上訴審法院之審查標準 ，即：被告「該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量 刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複 評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經 列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原 判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」；則原判決針對 被告本件構成累犯與否，已說明依最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第566 0號判決意旨，「檢察官並未就被告構成累犯之前階段事實 及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，容 屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，即不能遽 行論以累犯及加重其刑，但本院仍得就被告之前科素行，依 刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事 項而為下述評價」（見原審判決第3至4頁㈢之論述），經核 已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌。易 言之，最高法院刑事大法庭上開刑事裁定之意旨，係基於堅 實之第一審立場，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事 項，均應由第一審對應之檢察官主張並具體指出證明之方法 後，並經第一審法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累 犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢察官於第一審未盡其舉 證責任，但第一審法院已將被告構成累犯之前科、素行於刑 法第57條予以審酌時，自不容檢察官事後再循上訴程序補行 提出證據，主張第一審法院有未適用累犯之違誤。是檢察官 就此部分，固於上訴審程序補提被告構成累犯之證據及應加 重其刑之後階段事項說明，依據最高法院刑事大法庭刑事裁 定所明示之前開說明，本院自不能以原審未依累犯規定加重
其刑，逕認原審有何違法或不當可言。
㈥綜上，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。四、復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告所犯本件刑 法第339條之4第1項第3款之法定刑為1年以上、7年以下有期 徒刑、得併科100萬元以下罰金，分別判處1年2月、1年3月 ，及說明未合併定其應執行刑之理由，並無量刑過輕情事； 而觀原審已審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第4 頁之㈣所載），所為量刑應屬允當，應予維持。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官鄭博仁、廖期弘提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 書記官 馬蕙梅
附件：原審111年度原訴字第39號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度原訴字第39號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（111年度偵字第6128號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主 文
乙○○犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、乙○○因苦於負債，急需現金還款，明知其目前並無苦茶油、 蜂蜜、小米酒現貨，竟仍意圖為自己不法之所有，基於以網 際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，先於民國109年12 月16日，在嘉義縣○里○鄉○○村○○00○0號住處內，使用手機連 接網際網路登入facebook臉書社群網站，以暱稱「藍海鳴」 之帳戶，公開在該網站上刊登「幫各位介紹一下，來自於屏 東的冷壓苦茶油來囉，等待了十幾年終於採收，新樹新果， 新油!最新鮮的都在這，清香不怪味，親自採收監榨，保證 純天然無添加，剛剛出爐最新鮮，趕緊參考。#600cc只要新 臺幣（下同）800元。#人家都1,000元以上我們只要800元。 #用生命人格保證平價又純粹。#直接線上洽詢藍先生。」等 語，以網際網路對公眾散布「有苦茶油現貨」之虛假廣告， 而為下列犯行：
㈠、甲○○見上開廣告，陷於錯誤，自上開臉書社群網站及手機通 訊軟體LINE私訊向乙○○訂購苦茶油2罐、蜂蜜1罐、小米酒2 罐，價格合計3,600元。乙○○向其佯稱匯款後立刻出貨云云 ，甲○○乃陷於錯誤，於110年12月16日，自其本人申辦之中 國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱上開中 信帳戶），匯款3,600元至乙○○之母許玉梅申辦之阿里山農 會帳號0000000000000000號帳戶。惟甲○○始終未收到商品， 始知受騙，要求乙○○退款，乙○○遂於111年1月4日，使用三 角詐欺手法，指示丙○○匯款3,600元至甲○○上開中信帳戶， 充作退款，以此填補甲○○所受損害。
㈡、丙○○見上開廣告，陷於錯誤，自上開臉書社群網站及手機通 訊軟體LINE私訊向乙○○訂購重量10斤之苦茶油，價格8,000 元。乙○○向其佯稱匯款後立刻出貨云云，丙○○乃陷於錯誤， 依乙○○指示，於111年1月4日，自其本人申辦之國泰世華商 業銀行帳號000-000000000000號帳戶，匯款3,600元至甲○○ 上開中信帳戶，充作訂金。惟丙○○始終未收到苦茶油，且乙 ○○始終未退款，察覺有異報警處理，始悉上情。二、案經丙○○訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察 署呈請為臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、告訴範圍：
追加起訴意旨認本案係由甲○○、丙○○訴由彰化縣警察局和美 分局，經查：告訴人丙○○於警詢時確實已稱：伊要對藍海鳴 提出告訴等語（彰化地檢偵查卷第23頁），可認已有向偵查 機關訴追犯罪之意，然被害人甲○○於歷次警詢時均未提出告 訴（彰化地檢偵查卷卷第9-13頁、77-82頁），且於偵查中 未經傳喚到庭，難認其有提出告訴之意思，是公訴人認甲○○ 係告訴人顯有誤會，合先敘明。
二、認定本案犯罪事實之證據：
前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時坦承不諱（彰化地檢偵查卷第15-19頁、屏東地檢 偵查卷第15-16頁、本院卷第45-46頁、第58-59頁），核與 證人即告訴人丙○○、證人即被害人甲○○於警詢時之證述大致 相符（彰化地檢卷第9-13、21-23、77-82頁），並有上開中 信帳戶交易明細、臺中市政府警察局大雅分局潭北派出所陳 報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、受理詐騙帳 戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單內政部警 政署反詐騙諮詢專線紀錄表（彰化地檢卷第43-55頁）、被 告與告訴人丙○○之臉書社群網站及手機通訊軟體LINE私訊紀 錄翻拍照片（彰化地檢卷第59-71頁）、彰化縣警察局和美 分局和美派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證 明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（彰化地檢卷第 73、83-87頁）、被害人甲○○之網路轉帳交易明細（彰化地 檢卷第89頁）、被告與被害人甲○○之臉書社群網站及手機通 訊軟體LINE私訊紀錄翻拍照片（彰化地檢卷第91頁）各1份 在卷可憑，足證被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、追加起訴意旨雖敘明被告構成累犯，並請求依刑法第47條第1 項規定加重其刑等語。惟檢察官並未就被告構成累犯之前階 段事實及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方 法，容屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，即 不能遽行論以累犯及加重其刑，但本院仍得就被告之前科素 行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑 審酌事項而為下述評價，併予敘明（最高法院刑事大法庭11 0年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第56 60號判決意旨參照）。
㈣、爰審酌被告：⒈正值壯年，不思以正途取財，為圖小利，竟利 用網路詐騙他人，除侵害他人財產法益外，更破壞整體社會 商業交流間之信賴，所為實不應該；⒉犯罪之動機、目的及 告訴人丙○○與被害人甲○○2人分別所受之財產上損害；⒊犯後 於本院審理中坦承犯行，然僅透由告訴人丙○○之匯款返還被 害人甲○○3,600元，而迄今未與告訴人丙○○達成和解或先行 賠償告訴人丙○○之不同犯後態度；⒋高職畢業之智識程度；⒌ 現在無業；⒍離婚，無子女等一切情狀（見本院卷第61頁） ，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又關於數罪併罰之 案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該 案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該 法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此 所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正 當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複 裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事 大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），被告所犯 本案2罪雖為數罪併罰之案件，然被告除本案之外，尚有另 案經法院判處徒刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（見本院卷第24至26頁），是被告有數罪併罰之另案而 有與本案合併定應執行刑之可能，參酌上開最高法院裁定意 旨，爰不於本案就被告所犯上開各罪合併定應執行刑，附此 敘明。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。然按有關犯罪所得之沒收，刑 法第38條之1 之立法理由二提及：「依實務多數見解，基於 澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之旨趣，不問成本、利潤 ，均應沒收。」亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不 扣除成本。故於具體個案應先界定有無利得，若有利得，再 判斷其利得範圍，此時始生不扣除成本之問題。此規定係為 避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預 防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於 利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採 總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且 在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前 必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一 切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之 目的相契合，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本（最高 法院110 年度台上字第1522號刑事判決可供參照）。又按為
避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，刑法第38條之1 前段規定「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之」，其犯罪所得沒收之範圍，應以犯罪行 為人實際所獲得或有事實上處分權者為斷。……又沒收新制下 犯罪所得所採學理上「（相對）總額原則」之計算方法，係 於前階段先界定「利得存否」，嗣於後階段再判斷「利得範 圍」，前者本不計入與犯罪無直接關聯性之中性支出，後者 始生犯罪成本不予扣除之問題（最高法院110 年度台上字第 1894號判決意旨參照）。
㈡、查本案被告犯罪手法乃俗稱之「三角詐欺」，亦即被告先行 詐騙被害人甲○○使其匯款3,600元後，再詐欺告訴人丙○○3,6 00元，以此方式避免被害人甲○○向其訴追求償，是被告因上 開犯行實際獲得者，乃被害人甲○○匯款之利益，而被害人甲 ○○所受損害固然已受填補，然仍致生告訴人丙○○受有3,600 元之損失結果，而被告並未賠償告訴人丙○○，為避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，以及使告訴人丙○○所受損害應受填補 ，揆之前揭說明，就其對告訴人丙○○所犯以網際網路對公眾 散布而犯詐欺取財罪，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條 第3 項規定，追徵其價額。
㈢、至被告所有用以連結無線網路登入臉書中貼文之行動電話1支，並未扣案，且該行動電話係供被告日常聯絡親友之用，僅偶然供作本案犯罪工具，亦非違禁物，將之沒收或追徵其價額，尚不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日 刑事第六庭 法 官 李松諺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日 書記官 林孟蓁