臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上更一字第2號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
被上訴 人 李芳純
訴訟代理人 李崇榮
許嘉樺律師
嚴庚辰律師
上 一 人
複代理 人 謝豪祐律師
被上訴 人 李榮林
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中
華民國108年5月23日臺灣雲林地方法院107年度重訴字第80號第
一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年12月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人李芳純對被上訴人李榮林就坐落雲林縣口湖鄉○○○段0-0地號土地所有權權利範圍6521/43500如附表所示抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣2,225,000元部分不存在。被上訴人李芳純就如附表所示抵押權，於超過新臺幣2,225,000元範圍之登記應予塗銷。
其餘上訴駁回。
除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔26%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人於原審就其聲明請求㈠確認被上訴人李芳純對被上訴人 李榮林就坐落雲林縣口湖鄉○○○段0-0地號土地所有權權利範 圍6521/43500（下稱系爭土地）如附表所示抵押權（下稱系 爭抵押權一）所擔保之債權不存在，及㈡李芳純應塗銷系爭 抵押權一之設定登記，並未具體敘明其法律依據；嗣於本院 陳明就上開聲明㈠部分係依民事訴訟法第247條規定；聲明㈡ 部分係依民法第242條、第113條規定或民法第242條、第767 條第1項中段規定，請求擇一為有利判決（見本院卷第366頁
），核屬補充法律上之陳述，並為上訴人所不爭執（見本院 卷第366頁），依民事訴訟法第463條、第256條規定，自應 准許，先予說明。
二、李榮林經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人對李榮林有債權未受償，乃持債權憑證 向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請就李榮林所有之 系爭土地為強制執行，因系爭土地設有系爭抵押權一，而系 爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額尚不足清償優先債權。 查系爭抵押權一之設定義務人、債務人均為訴外人李寶源（ 即李榮林之父），且其存續期間自民國（下同）94年8月11 日起至94年11月11日止（下稱系爭存續期間），則李寶源就 此期間對李芳純之借貸債務，始為系爭抵押權一所擔保之債 權，然李芳純並未提出其對李寶源有上開抵押債權存在之證 明，雲林地院卻認該件顯無拍賣實益，致上訴人無法自系爭 土地受償。因李芳純與李寶源間並無債權存在，系爭抵押權 一所擔保之債權即不存在。上訴人自得依民事訴訟法第247 條規定，請求確認李芳純對李榮林就系爭抵押權一所擔保之 債權不存在。又系爭抵押權一亦因無可擔保之債權而隨同消 滅，應予塗銷，但李榮林怠於行使權利，上訴人為保全債權 ，自得依民法第242條、第113條規定或民法第242條、第767 條第1項中段規定（上開請求權為擇一關係），請求塗銷其 抵押權設定登記。原判決駁回上訴人上開請求，實有未當， 爰依法提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄 。㈡上開廢棄部分，確認李芳純對李榮林就系爭土地之系爭 抵押權一所擔保之債權不存在。㈢李芳純應塗銷系爭抵押權 一之設定登記【關於上訴人請求確認原審被告林素真、林世 豪、林慧玲、林世華（下稱林素真等4人）對訴外人李瑞雲 （即李寶源之子、李榮林之兄）就系爭土地於96年12月11日 經雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政）以北地資字第00 0000號登記、權利人為訴外人林文苑、擔保債權總金額為新 臺幣（下同）420萬元、債務人為李瑞雲、設定義務人為李 寶源、證明書字號為96北他字第000000號登記之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權二）所擔保之債權不存在；及林素真 等4人應就系爭抵押權二辦理繼承登記為抵押權人後塗銷該 抵押權登記部分，經本院前審108年度重上字第72號（下稱 本院前審）判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經最 高法院判決駁回上訴人此部分之上訴，已告確定，該部分非
本院審理範圍，不予贅述】。
二、被上訴人則辯稱：
㈠李芳純部分：李寶源於94年間確有向李芳純借款300萬元，並 提供系爭土地為擔保而設定系爭抵押權一予李芳純，李芳純 交付300萬元前，依雙方約定已先行扣除3個月利息、代書費 及介紹費共約20萬元，且約定於94年8月11日會同在北港地 政收件當日，由李芳純先代償李寶源所積欠之銀行貸款約40 萬元後，李芳純再依李寶源指示攜帶現金240萬元，其中140 萬元於會面當日當面交付予李寶源之子李瑞雲，剩餘之100 萬元經李寶源指示於隔日匯款至訴外人邱世男（即李寶源之 女婿）之帳戶。嗣李瑞雲於94年11月15日曾代李寶源向李芳 純清償575,000元，李寶源尚欠2,425,000元未清償，惟因李 芳純訴訟代理人李崇榮前因年代久遠而記憶錯誤，皆稱李芳 純對李寶源之債權總額為240萬元，為免浪費訴訟資源，願 以240萬元作為李寶源所積欠之債務總額，是系爭抵押權一 之債權餘額為240萬元，李芳純對李榮林就系爭抵押權一所 擔保之債權確實存在，上訴人自無從代位請求塗銷系爭抵押 權一之設定登記。原審判決並無違誤，上訴並無理由等語； 並答辯聲明：上訴駁回。
㈡李榮林部分：其未於本院審理時到庭，亦未提出書狀為何聲 明或陳述。
三、本件經整理兩造不爭執事項（李榮林除外，下稱兩造不爭執 部分，李榮林均除外，合此說明）如下：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人對李榮林、李瑞雲、李寶源及訴外人李王素敏、李秋 娥等人有本金、利息、違約金及管理費之債權存在。 ⒉系爭土地原為李寶源所有，嗣其於101年5月1日死亡後，由李 榮林以繼承為原因取得系爭土地所有權。
⒊李寶源於94年8月15日就系爭土地設定如附表所示之最高限額 抵押權即系爭抵押權一予李芳純，以擔保李芳純對其之借款 債權，該借款債權之存續期間為自94年8月11日起至94年11 月11日止。
⒋上訴人執臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）97年12月15日 桃院永96執宙字第28526號債權憑證向雲林地院聲請對系爭 土地為強制執行，經雲林地院民事執行處（下稱執行法院) 以106年度司執字第9235號執行事件受理，嗣併入同院105年 度司執助字第000號執行事件執行。執行法院於106年3月28 日以雲院忠105司執助丁字第000號函及106年4月18日雲院忠 105司執助丁字第000號函通知上訴人，認本件拍賣無實益， 退還原繳執行名義結案。
㈡爭執事項：
⒈李芳純主張對李寶源就系爭抵押權一所擔保之借款債權存在 ，有無理由？
⒉若無，則上訴人請求確認系爭抵押權一所擔保之債權不存在 ，有無理由？又上訴人請求李芳純應塗銷系爭抵押權一之設 定登記，有無理由？
四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高 法院42年台上字第1031號裁判參照）。本件上訴人主張系爭 抵押權一所擔保之債權不存在，為李芳純所否認，則兩造就 上開抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且攸關上訴人依 強制執行程序聲請拍賣系爭土地有無執行實益及其得受償金 額之多寡，對上訴人於私法上之地位難謂無受侵害之危險， 又此項危險得以對被上訴人之確認判決除去，則上訴人提起 本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保 護之必要，先予敘明。
㈡系爭抵押權一所擔保之債權僅於2,225,000元之範圍內存在： ⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記內容行使其權利。又不動產最高限額抵押權登 記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸 於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字 第1376號裁定意旨參照）。若最高限額抵押權擔保之原債權 確定時，其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或 以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再 發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在， 依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（ 最高法院107年度台上字第571號判決意旨參照）。 ⒉復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任；當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 ，而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責。依此，對抵押權人提起確認抵押債權不存 在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，則應 由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件上 訴人主張：系爭抵押權一所擔保之債權並不存在一節，為李 芳純所否認，揆之前揭舉證責任分配原則，李芳純應就系爭
抵押權一所擔保之債權確屬存在之事實負舉證之責。 ⒊查系爭抵押權一登記之權利存續期間自94年8月11日起至同年 11月11日止，且李寶源、李芳純約定系爭存續期間，具有限 定擔保債權範圍之意義，為李芳純所自陳，並為上訴人所不 爭執（見本院卷第258頁），堪信為真實。復且李寶源於94 年8月15日就系爭土地設定系爭抵押權一予李芳純，以擔保 李芳純對其之借款債權乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事 項⒊），亦堪信為真實。是必於系爭存續期間內發生之借款 債權，且在約定限額範圍內，始為擔保效力所及。再系爭抵 押權一登記存續期間係至94年11月11日屆滿，所擔保之債權 於前述屆滿日歸於確定，系爭抵押權一成為普通抵押權，其 從屬性因而回復。是系爭抵押權一所擔保之債權，於系爭權 利存續期間之屆滿日即94年11月11日歸於確定，又系爭抵押 權一之設定義務人、債務人均為李寶源，所擔保者應係李芳 純與李寶源間之債權，亦堪認定。故系爭抵押權一所擔保之 債權為李芳純對李寶源在約定限額範圍內，於系爭存續期間 內發生之借款債權，堪予認定。
⒋李芳純辯以：其透過訴外人陳明晋介紹，與李寶源有消費借 貸300萬元之合意，先預扣3個月利息、代書費及介紹費共約 20萬元後，並於94年8月11日會同在北港地政設定系爭抵押 權一收件當日，由李芳純先代償李寶源所積欠之銀行貸款約 40萬元後，李芳純再依李寶源指示攜帶現金240萬元，其中1 40萬元於會面當日當面交付予李寶源之子李瑞雲，剩餘之10 0萬元經李寶源指示於隔日匯款至李寶源之女婿邱世男之帳 戶。嗣李瑞雲於94年11月15日曾代李寶源向李芳純清償575, 000元，李寶源尚欠2,425,000元未清償等語，並提出彰化銀 行匯款回條聯、彰化銀行北港分行活期儲蓄存款存摺封面及 明細（見原審卷第311頁，本院卷第233-237頁）為證。經查 ：
⑴關於李芳純與李寶源間有借貸之合意部分，李芳純復舉證人 陳明晋（即介紹人）、李銘証（即地政士，原名李明岩，下 稱李銘証）為證，茲分別論述如下：
①證人陳明晋於原審證稱：我有介紹李寶源向李芳純借錢，我 是認識他兒子李瑞雲，因為他父親年紀太大無法在銀行借款 ，所以叫我找金主，他要借錢，這是10幾年的事了，借300 萬元。設定抵押是委託李銘証去辦理，李銘証跟李寶源原本 就認識，他們是同村莊的人。借款的人是李瑞雲，但是他父 親李寶源有同意，所以才去代書那裡設定，我所述李寶源有 同意的意思，是用他的名義借款，但是將錢交給李瑞雲，辦 的時候李寶源有簽借據給李芳純，還有簽如果半年內沒有清
償，那塊土地要過戶給李芳純。我知道李寶源借的錢要給李 瑞雲使用，因為李瑞雲是做工程，是李瑞雲講的，李寶源說 借給他用，我也有在場等語（見原審卷第299-301、303-304 頁）。
②證人李銘証於原審證稱：我有辦理系爭抵押權一之設定登記 事宜，該件是陳明晋介紹李寶源向李芳純借款，應該是借30 0萬元，那時候李寶源有簽借據及約定書，還有附李寶源的 印鑑證明，我擔任代書30幾年，這件比較特殊是因為有約定 將來不清償的時候，土地所有權要移轉給債權人。當時是土 地所有權人跟他兒子來的，土地所有權人我清楚，但他兒子 我不清楚，我有問土地所有權人同意借給他兒子用，故借款 人就是土地所有權人。因為當時他們父子都有過去，我大概 知道錢是兒子要用的，所以我有問他父親說是否同意辦理抵 押權設定借錢給兒子使用，他說好我才辦理的等語（見原審 卷第292-294、296、298頁）。
③互核陳明晋及李銘証上開證述，就其等分別為李芳純與李寶 源間有關本件借貸之介紹人、辦理抵押設定之地政士，均有 親自見聞李芳純與李寶源間有消費借貸300萬元之合意乙節 ，均屬一致。其2人與兩造間又無親誼關係，足證李芳純與 李寶源間確有消費借貸之合意。
⑵上訴人主張：依李芳純訴訟代理人李崇榮於本院前審、本院 之陳述，及所提上開彰化銀行匯款回條聯、彰化銀行北港分 行活期儲蓄存款存摺封面、明細等證物，可見本件有借貸關 係者應為李崇榮與李瑞雲，而非李芳純與李寶源間有消費借 貸關係，且李芳純亦無法提出債權證明文件，故系爭抵押權 一所擔保之債權不存在等語。然查：
①按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名 義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何 人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責。又借用人向貸 與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之 金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關。本件借貸之 時間係94年間，距李崇榮於本院前審或本院陳述之時間，相 隔已逾14、16年；其亦陳述系爭抵押權一是為擔保李芳純對 李寶源之借款債權，本件借貸已10幾年了，李寶源向李芳純 借款300萬元，除了提供系爭土地、李瑞雲簽發之300萬元本 票，另外還有簽立借據，但借據李芳純已經遺失找不到了等 語（見原審卷第145、438頁）；而李崇榮並非熟諳法律之人 ，以其為李芳純之弟（見本院卷第171頁），代理李芳純開 庭，且李寶源與李瑞雲為父子關係，又李寶源借款是要為李 瑞雲應急等情，則李崇榮因時間久遠，記憶模糊或不甚諳法
律而陳述有誤，與常情並不相違。再以李崇榮為李芳純之弟 ，雖由李崇榮將借款匯至李寶源指示之帳戶，其後李瑞雲代 李寶源向李芳純清償之部分借款，係由李崇榮代收，然以其 等間有上開親屬關係及本件借款之緣由觀之，此亦與常情並 不相違，自不得依此推翻李芳純與李寶源間有消費借貸合意 之認定。
②再依陳明晋及李銘証上開證述，李寶源就本件借貸有簽立借 據予李芳純；且其等另證述本件於好幾年前，債權人因部分 資料遺失不見，有透過陳明晋去找李銘証問是否有保留借據 等一些資料等語（見原審卷第295、298、304頁），核與李 芳純辯稱：原有借據因遺失已找不到等語相符，應屬可採。 又消費借貸契約之訂立，法律上並無規定應以書面為之，自 不得以李芳純於事件發生10餘年後，無法提出借據等文件， 據以推翻李芳純與李寶源間有消費借貸合意之認定。 ③參以李瑞雲於108年4月17日向原審提出民事陳報狀，其記載 略以：「陳報人於10幾年前生意失敗，走投無路，當時故父 李寶源為讓陳報人有機會東山再起，向李純芳先生（註：李 芳純之誤載，下同）借款200萬元，以土地質押，並依李純 芳先生要求，陳報人作為保證人」等語（見原審卷第403頁 ）。雖其誤載李芳純之姓名，另借款金額與李芳純之主張有 所不同，然其主要陳述李寶源有向李芳純借款，以解決李瑞 雲之資金需求，並以土地設定抵押供擔保等內容，則均屬相 同，堪認李芳純所辯：系爭抵押權一於94年間設定時，其所 擔保債權之消費借貸關係乃存在於李寶源與李芳純之間等語 ，應屬可採。
④至於李芳純前向雲林地院就系爭土地聲請拍賣抵押物，雖經 駁回在案，有上訴人提出雲林地院97年度司拍字第341號民 事裁定（見原審卷第63、277-279頁）為證；然上開拍賣抵 押物裁定之理由敘明其係形式審查而為認定，其屬非訟事件 ，而與本件為訴訟事件乃經實質調查審理程序，本即有所不 同，復無拘束本件之效力，自無法以此為上訴人有利之證明 。況李芳純其後於107年間對李榮林就系爭土地聲請拍賣抵 押物，經雲林地院107年度司拍字第101號民事裁定准許在案 （見原審卷第283-285頁），而李榮林於收受法院准予拍賣 系爭土地之裁定後，亦無提出不服之表示，即已確定，有李 芳純提出雲林地院民事裁定確定證明書（見原審卷第151頁 ）為證，堪信為真實。足認李榮林對系爭抵押權一所擔保債 權之消費借貸關係係存在於李芳純與李寶源之間乙節，亦無 爭執，更可見李芳純所辯為可採。
⑤是以上訴人上開主張及舉證，並無法據以推翻李芳純與李寶
源間有消費借貸合意之認定，上訴人此部分主張，自無足採 。
⑶關於系爭存續期間內，李芳純實際貸與李寶源之金額應係280 萬元（含代償李寶源積欠之銀行貸款40萬元、現實交付現金 140萬元及依李寶源指示匯款予邱世男之100萬元），論述如 下：
①就李芳純於94年8月11日在北港地政設定系爭抵押權一收件當 日代償李寶源所積欠之銀行貸款40萬元部分，業經證人陳明 晋於原審證稱：在地政設定抵押及交錢當時有扣除銀行40幾 萬元，剩下約交240萬元等語（見原審卷第300-301頁），核 其證述與李芳純所辯相符，堪信為真實。且按金錢消費借貸 之成立，並不以貨幣之現實授受為必要，以在經濟交易上與 貨幣授受有同等價值之授受為已足（最高法院58年度台上字 第3167號民事判決參照）。李芳純與李寶源既約定由李芳純 代償李寶源所積欠之銀行貸款作為消費借貸金額之一部，基 於契約自由原則，並無不可。
②就李芳純辯以：其依李寶源指示攜帶現金240萬元，其中140 萬元於94年8月11日當日交付予李寶源之子李瑞雲，剩餘之1 00萬元經李寶源指示於隔日即94年8月12日匯款予其女婿邱 世男之帳戶部分，有其所提上開彰化銀行匯款回條聯為證。 就上開240萬元之交付細節，證人陳明晋於原審證稱：設定 抵押時李寶源、李瑞雲都有去，我也有在場，我直接帶李芳 純他們交款，設定之後就交錢，因為李瑞雲急著要用錢，所 以設定完之後在地政事務所外面就交錢。交錢時我有在場， 李寶源同意李芳純將錢交給李瑞雲，當時有扣除銀行40幾萬 元，剩下約交240萬元等語（見原審卷第300-301頁），固與 李芳純所辯係攜帶現金240萬元，其中140萬元於94年8月11 日當日交付，餘款100萬元於次日匯款之給付方式有不同， 但其主要陳述該筆借貸有交錢，約交240萬元則相同，以陳 明晋上開證述之時間，距本件交付借款之時間，相隔已逾13 年，李芳純辯稱陳明晋因年代久遠，記憶模糊所致，與常情 並不相違，其所辯應屬可採。陳明晋又與兩造無親誼關係， 其證述李芳純交付借款予李寶源指示之李瑞雲等事實，堪予 採信。且按所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人 已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者 ，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度台上字 第2037號民事判決參照）。以邱世男為李寶源之女婿，則李 寶源使用其女婿之帳戶為受領借款帳戶，由李芳純委由其弟 李崇榮將借款匯至該帳戶，與常情並不相違，亦發生與現實 交付同等之效力。堪認李芳純有交付該借款予李寶源之事實
。
③就李芳純辯以：其先行扣除3個月利息、代書費及介紹費共約 20萬元部分，則其並未提出證據證明之，尚難憑採。且利息 先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付 借用人之金額為準，故就預扣利息部分既無實際交付，自不 得認為有該部分交付借款之事實。是李芳純此部分所辯，並 不足採。
④至李芳純提出發票日：94年8月11日、票面金額：300萬元、 發票人：李瑞雲、票號000000之本票1紙（下稱系爭本票； 見原審卷第350頁），其發票人為李瑞雲，而非李寶源，並 無法證明為系爭抵押權一所擔保之債權；另李芳純自陳其於 原審提出之95年3月6日彰化銀行匯款回條聯及95年3月10日 郵政跨行匯款申請書（見原審卷第311頁下方、313頁），均 非屬系爭抵押權一所擔保之債權，因其不諳法律，不知抵押 權有存續期間之規定，誤將上開2筆款項向執行法院陳報等 語（見本院卷第274、308頁），是此部分債權均非系爭抵押 權一所擔保之債權，堪予認定。
⑤上訴人主張：李寶源與李芳純有約定「於實際借貸另開具支 票交予債權人」，則依文義解釋，即係於借款時，應由李寶 源另開具支票交予李芳純而為債權證明文件。李芳純先後2 次聲請拍賣抵押物裁定，均係持系爭本票為債權證明文件， 足見李寶源並未簽發支票，自不足以證明李芳純對李寶源有 300萬元之借款債權等語。然查，系爭抵押權一所擔保之債 權為李芳純對李寶源在約定限額範圍內，於系爭存續期間內 發生之借款債權，已如前述。又消費借貸契約之成立，不以 簽立票據為必要。系爭抵押權一之設定契約書上，申請登記 以外之約定事項欄固記載「實際借貸另開具支票交予債權人 」文字（見原審卷第59頁），但斟酌立約當時之情形，就文 義上及理論上為推求，此項約定顯在保障債權人之權利，同 時加重債務人之責任，而非限制債權人行使其權利，即係要 求債務人在借貸時須另開立支票交予債權人，非謂限定以債 權人須執有債務人另開立支票之債權證明文件，始為系爭抵 押權一所擔保之債權。至於李芳純與李寶源間究有無消費借 貸關係存在，則仍回歸有無符合消費借貸契約之成立要件而 為認定。依此解釋，應較符合當事人之真意。是本件自不得 以李芳純未提出李寶源有另簽立支票之證明，逕認李芳純與 李寶源間即無消費借貸關係存在。故上訴人上開主張，並無 足採。
⑥至上訴人另主張：李芳純自陳該借款債權並未約定清償日期 ，則依民法第478條規定，李寶源發生返還借款之義務，已
逾系爭存續期間，而非屬抵押權一擔保之債權等語。然系爭 抵押權一所擔保之債權為李芳純對李寶源在約定限額範圍內 ，於系爭存續期間內發生之借款債權，已如前述。而上開⒋ 之⑶之①、②之消費借貸關係均於系爭存續期間內即已發生， 自屬系爭抵押權一所擔保之債權範圍內，上訴人此部分主張 ，亦不足採。
⑦依上述，系爭存續期間內，李芳純實際貸與李寶源之金額應 係280萬元【計算式：40萬元（代償李寶源積欠之銀行貸款 ）＋140萬元（現實交付現金）＋100萬元（依李寶源指示匯款 予邱世男）＝280萬元】。
⑷再就系爭抵押權一所擔保之債權有清償之部分，李芳純自認 李瑞雲於94年11月15日曾代李寶源向李芳純清償575,000元 ，而李芳純就此部分之債權因清償而獲得滿足，自應以扣除 上開清償後之餘額2,225,000元【計算式：280萬元－575,000 元＝2,225,000元】為系爭抵押權一仍應擔保之債權金額。 ㈢上訴人請求確認李芳純對李榮林就系爭土地之系爭抵押權一 所擔保之債權，於超過2,225,000元部分不存在，為有理由 ；其餘確認之訴部分，則無理由：
本件因系爭抵押權一所擔保之債權金額僅餘2,225,000元， 已如前述。是以上訴人主張李芳純對李榮林就系爭土地之系 爭抵押權一所擔保之債權於超過2,225,000元部分不存在等 語，應堪採信；逾此部分之主張，則屬無據，並無理由。 ㈣上訴人依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求李芳純 就系爭抵押權一，於超過2,225,000元範圍之登記予以塗銷 ，為有理由；其餘請求塗銷登記部分，則無理由： ⒈系爭抵押權一登記存續期間係至94年11月11日屆滿，所擔保 之債權於前述屆滿日歸於確定，系爭抵押權一成為普通抵押 權，其從屬性因而回復，已如前述。且該權利為財產權，具 可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之 債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不 得請求塗銷。
⒉本件系爭抵押權一所擔保之債權於超過2,225,000元部分不存 在，已如前述，且系爭抵押權一具可分性，從而上訴人依民 法第242條及第767條第1項中段規定，請求李芳純就系爭抵 押權一，於超過2,225,000元範圍之登記予以塗銷，自屬有 據；逾此部分之主張，則屬無據，並無理由。至於上訴人另 依民法第242條、第113條規定為相同之請求，即無庸審酌， 併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認李 芳純對李榮林就系爭土地之系爭抵押權一所擔保之債權，於
超過2,225,000元部分不存在，並依民法第242條及第767條 第1項中段規定，請求李芳純將系爭抵押權一，於超過2,225 ,000元範圍之登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範 圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。從而原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部 分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條 第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 黃義成
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人均不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：94年8月15日經雲林縣北港地政事務所以94年北地資字第000000號登記、權利人為被上訴人李芳純、擔保債權總金額為360萬元，債務人為訴外人李寶源、設定義務人為李寶源、證明書字號為94北他字第000000號登記之最高限額抵押權（即系爭抵押權一）。
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