臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2516號
上 訴 人
即 被 告 張源洲
選任辯護人 柯連登律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
彰化地方法院111年度訴字第386號中華民國111年8月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第3534號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張源洲明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之管制物品，未經主管機關許可，不得 持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意 ，於民國110年6月某日，在駕駛白牌計程車載送客人前往桃 園國際機場之途中，由其所載送真實姓名、年籍均不詳之成 年男子處，取得具殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍 枝管制編號0000000000號）、及具殺傷力之子彈3顆（其中1 顆經採樣試射，可擊發，認具殺傷力）、不具殺傷力之子彈 2顆（1顆經張源洲自行試射，並未擊發，無證據證明具有殺 傷力；餘1顆經鑑定認無殺傷力），而非法持有之。嗣於110 年11月17日21時58分許，因張源洲駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車未依規定使用燈光，為警攔查，並經張源洲同意 搜索後，先扣得甲基安非他命等物（所涉違反毒品危害防制 條例犯行，由臺灣彰化地方檢察署檢察官另案偵辦），復經 員警依法逮捕後為附帶搜索，並扣得上開非制式手槍1枝及 子彈4顆（即扣除張源洲自行試射之1顆子彈）等物，因而查 知上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
上訴人即被告張源洲及其辯護人於原審準備程序均同意有證 據能力（見原審卷第72頁），且本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均有證據能力。另認定本案犯罪事實之非供述證據，查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反 面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經本院合法傳喚未到庭，惟查，上開犯罪事實，業據被 告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見偵 卷第29至45、169至171頁，原審卷第69、135頁），且有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片等件 附卷可稽（見偵卷第67至125頁）。並有扣案之手槍1枝及子 彈4顆（其中具殺傷力者3顆，不具殺傷力者1顆）可資佐證 。而前開扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，鑑定結果認：「一、送 鑑非制式手槍（含彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000） ，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通 之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，鑑定情形如下：（一）3顆 ，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（ 二）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金 屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具 殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局111年2月8日刑 鑑字第1108039289號鑑定書在卷可佐（見偵卷第47至49頁） 。足認被告之任意性自白與事實相符，上開事實堪以認定。二、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法 論科。
三、論罪情形：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害 者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如 同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。從 而，被告持有同種類具殺傷力子彈3顆之行為，為單純一罪
；被告自110年6月某日起持有上開槍彈，至110年11月17日 為警查獲時止，持有非制式手槍及子彈之行為，均為繼續犯 ，應各論以一罪。被告同時持有非制式手槍及子彈之行為， 係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。 ㈡本件槍、彈之查獲，係因員警執行巡邏勤務時，發現被告駕 駛車輛未依規定使用燈光而攔查之，先經被告同意搜索而查 獲甲基安非他命，復經員警依法逮捕後為附帶搜索，始查獲 本件槍、彈，被告並無主動告知持有槍彈之情形，故並無自 首規定之適用，此有彰化縣警察局彰化分局111年7月15日職 務報告書1份在卷可佐，復經原審當庭勘驗員警之密錄器確 認無訛（見原審卷第97、126至131頁），是本件並無自首規 定之適用，附此敘明。
四、法院之判斷：
㈠被告上訴意旨略以：原審疏未審酌被告犯罪動機係案發當日 ，被告接獲地下錢莊討債電話，要求被告前去協商債務，被 告為防身，始攜帶扣案槍、彈駕車出門，被告取得扣案槍、 彈後從未持械在外逞兇鬥狠，反而一如既往從事販賣電動機 車之業務，被告非為謀害他人身體、健康或恐嚇他人、威逼 他人財物而持有扣案槍、彈，此犯罪動機未經原審審酌，故 原審量刑過重等語。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項 規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情 節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是 否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予 法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1 105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎 ，審酌被告為本案非法持有槍枝及子彈之犯行，所為對社會 治安造成潛在之危險性，法治觀念不足，實不足取；惟審酌 其犯後於偵審中均坦承犯行，尚有悔意，再參酌其持有槍枝
、子彈之數量及持有之期間等情，暨其自陳國中畢業，之前 是白牌計程車司機，月薪約新臺幣（下同）4萬元，已婚， 與太太租屋同住，小孩均已成年，對外無負債或貸款之智識 程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰 金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，原審 已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並 無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失 入之違法或失當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之目的 、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及教育智識 程度、家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，且被 告持有扣案槍、彈之行為，對社會治安造成潛在之危險性， 客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重之情形，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊 原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫， 尚與刑法第59條規定之要件不符。況被告本案所示以想像競 合從一重處斷之持有非制式手槍罪，其法定最輕本刑為有期 徒刑5年，原審就被告僅量處有期徒刑5年2月，已屬從輕。 縱將被告上訴所稱係因防身而持有扣案槍、彈之犯罪動機等 節均一併納入考量，仍難認原審所量處刑度有何過重之情事 。綜上，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自 由裁量之權限，就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法 ，無違比例原則，要難指為違法。
㈢從而，被告上訴意旨猶謂原審量刑過重等理由，指摘原判決 不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘， 被告之上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行 一造辯論而為判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官邱呂凱偵查起訴，檢察官林彥良到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香
法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 賴 玉 芬
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。