臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第598號
上 訴 人 連德修 住○○市○○街00號4樓之2
法定代理人 連慧玲
訴訟代理人 黃韋齊律師
林凱倫律師
張軒律師
被上訴人 連宏仁
訴訟代理人 楊宗儒律師
複代理人 黃詠劭律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國11
0年7月15日臺灣新竹地方法院108年度重訴字第183號判決提起上
訴，經本院於111年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為伊之子，原判決附表一所示之房地 （下稱系爭房地，並分就房屋及土地，分稱系爭房屋、系爭 土地應有部分），實際為伊所有，僅借用被上訴人之名義為 所有權登記。詎被上訴人明知系爭房地承租人匯入被上訴人 設於合作金庫股份有限公司北新竹分行帳戶（下稱合庫帳戶 ）之租金，均為伊所有之生活費用，於民國107年12月底， 趁伊年老漸行失智之際，擅自更換帳戶之原留印鑑，欲獨自 收取租金收益。雖被上訴人事後申請回復原印鑑，但兩造間 已欠缺互信，經伊以起訴狀代終止契約之意思表示，終止兩 造間之借名契約，被上訴人自應負有將系爭房地所有權移轉 登記至伊名下之義務等情。爰依民法第767條第1項前段、第 179條及類推適用同法第541條第2項規定，求為命被上訴人 將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之判決。原審為上訴人 不利之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。二、被上訴人則以：系爭土地應有部分為訴外人即伊叔父連正雄 （歿）因無男丁，且本諸家產不外流之傳統觀念，於51年4 月28日訂定贈與契約，贈與包含系爭土地應有部分在內之新 竹市○○段○○段00○0000○0000○0000地號土地各2分之1（81年9 月22日合併為同段21號，即系爭土地應有部分)予伊，並於5 2年7月20日以贈與為原因辦畢所有權移轉登記，兩造間未曾 就系爭土地達成借名登記契約之意思表示合致。況上訴人以 法定代理人身份，代理其與伊成立借名登記契約，亦違反民
法第106條不得自己代理之規定。縱上訴人與連正雄間關於 系爭土地應有部分有互易契約之合意，由嗣後上訴人與建商 間合建大樓（下稱合建大樓，系爭房屋為該大樓之一至三層 之建物部分）時，優先將其土地應有部分提供予建商，保留 系爭土地應有部分；且上訴人未分得任何房屋，伊則分得系 爭房屋約一半之地主保留戶。另僅伊之姊妹得繼承伊母之遺 產，伊不得繼承等。可推知上訴人係為預先規劃財產分配方 式贈與伊系爭房地，並非借名登記等語，資為抗辯，答辯聲 明：上訴駁回。
三、查，合建大樓於85年3月8日興建完工，使用執照記載被上訴 人為系爭房屋及同棟建物4樓之2、4樓之3之起造人。並於同 年10月2日以被上訴人名義完成系爭房屋第一次所有權登記 。上訴人自85年至108年繳交系爭房地之地價稅及房屋稅， 嗣後由被上訴人繳付。系爭房屋84年間曾出租予訴外人誠品 股份有限公司（下稱誠品公司），於106年1月1日出租予福 臨股份有限公司（下稱福臨公司），契約出租人欄均為被上 訴人。有使用執照暨起造人名冊附表、建物登記謄本、地價 稅、房屋稅繳款憑證、被上訴人與誠品公司間房屋租賃契約 、被上訴人與福臨公司間房屋租賃契約等件可資佐據（見臺 灣新竹地方法院108年度竹司調字第248號卷，下稱調字卷第 75至77、81、249至310、311至456、141至166、457至465頁 ）。兩造亦不爭執（見本院卷二第84頁），堪認為真實。四、上訴人主張：其已終止兩造間之借名契約，被上訴人自應負 有將系爭房地所有權移轉登記至其名下之義務乙節，為被上 訴人否認，且以前詞為辯，經查：
（一）按借名登記契約乃當事人約定，借名者經出名者同意，而 就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所 有人或其他權利人之契約。因此，出名人與借名者間應有 借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。此外 ，不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記 者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院108年 度台上字第2359號判決意旨參照）。本件連正雄係於51年 4月28日以贈與被上訴人為原因，將其所有包含系爭土地 應有部分在內，原新竹縣○○段○○段00○0000○0000○0000地 號土地應有部分1/2移轉登記予被上訴人，並於52年7月20 日辦畢登記，有土地權利登記變更申請書、不動產持分贈 與證書、土地登記謄本可稽（見調字卷第45至48、50至53 、55至59頁）。上訴人主張系爭土地應有部分於登記在被 上訴人名下時，實際即為其所有云云。但對於其如何取得 系爭土地應有部分所有權，於起訴時先稱：連正雄之贈與
，實際上係為履行與上訴人間遺產分割協議等語（見調字 卷第8頁）；後改稱：連正雄僅形式上贈與被上訴人，實 際因與上訴人間成立互易契約（見原審卷一第25頁）；復 再稱：上訴人與連正雄係以互易契約達成遺產分割協議目 的等語（見原審卷三第180頁）。上訴人對其如何取得系 爭土地應有部分陳述前後不一。且上訴人及連正雄之被繼 承人連煥明係於34年間即已過世，有新竹明新醫院文獻可 稽（見調字卷第559頁），是時即可辦理遺產分割，卻於 連煥明過世將近20年後，始為遺產分割協議，不無疑義。（二）雖上訴人就其取得系爭土地原因說法不一，提出解釋稱： 因訴外人即被繼承人連煥明於34年間遭逢空襲身亡，其僅 20歲，連正雄只9歲，年紀均幼，且2 人均甫遭家變無意 分配遺產。直至20年後各自成家，連正雄適新婚之際，為 讓連正雄於婚後有房地得以安居，雙方於51年4月17日立 約將2 人共有包含系爭土地應有部分在內之房地1 棟，及 位於新竹市○○路00號之12 鐵筋水泥造3層樓店舖全部（下 稱新竹中正路房地）為互易，且因約定由其辦理所有權移 轉登記手續，故於新竹市中正路房地移轉登記予連正雄後 ，在其之主導及授意下，將系爭土地應有部分以贈與為原 因，登記在被上訴人名下等語（見原審卷三第177至180頁 ），且提出契約書於前言載明：「同立契約書人連德修、 連正雄，因共有後開不動產（即連正雄提供之土地、上訴 人提供之新竹市中正路房地），經雙方合意依照後開分配 其條件如左」，資為說明有遺產分配事實（見原審卷一第 37頁）。惟上訴人另陳稱：新竹市中正路房地係由其配偶 曾玉真所購置等語（見原審卷一第23頁），與上開契約書 前言所載內容顯屬抵觸。再者，連正雄配偶李雪就系爭土 地應有部分移轉登記在被上訴人名下之原因，親書：「因 為我們夫妻沒小孩連宏仁是連家唯一的男長孫，為了延續 連家的香火所以連正雄在民國五十一年，將自己在新竹明 新醫院的這塊土地持分贈與給連宏仁，…連正雄告别式由 連宏仁捧斗」，有聲明書、公證書附卷（見原審卷二第73 、199頁），因所謂「捧斗」即是傳統民間習俗，出殯時 將牌位放入米斗，由往生者之長子或長孫負責持捧之意， 且李雪為連正雄之配偶，對連正雄贈與之動機應最為清楚 ，益見連正雄因無子繼承，僅為傳承而將系爭土地應有部 分贈與被上訴人，並無實際移轉所有權與上訴人之意思。 上訴人前開主張，已有未合。
（三）上訴人固又以其因58年間財產遭債權人聲請法院假扣押， 故不願將家產委諸他人管理，對家中所有資產之登記及控
管，悉以所有權人地位主導並控管，並使用、管理、收益 及處分所有資產。其於81年5月8日親自出面與建築業者接 洽，在系爭土地應有部分上進行合建，並以所有權人地位 與建築業者簽署合建契約，契約書內開宗明義即載明其為 「供地人」，且單獨收受合建保證金全額，被上訴人全程 均未曾到場亦未曾經手簽約及收款過程，主張：其方為系 爭房地所有權人云云。並提出法院函文、不動產清單、土 地登記簿、申請書、法院囑託塗銷查封登記函、合作興建 房屋契約書為證(見原審卷一第197、199、201至205、207 、209頁；調字卷第61至67頁)。惟上訴人所述遭假扣押事 既發生於58年間，即與系爭土地應有部分於51、52年間登 記在被上訴人名下之原因無涉，上訴人以此說明系爭土地 應有部分亦屬借名乙節，已顯無據。再者，細繹合作興建 房屋契約書之記載，兩造係以建築業者之契約相對人身分 ，均列名於契約書內，且上訴人為被上訴人之代理人，有 該契約書當事人欄足按（見調字卷第68頁）。是上訴人縱 有單獨接洽建築業者、獨自受領金額事實，要僅說明其本 於契約當事人及同時代理被上訴人地位所為權利行使，就 被上訴人僅為系爭房屋出名人乙情，並未證明。此部分主 張，自未可取。雖上訴人再以其長年借用子女或配偶名義 開立帳户存放個人資產，且借用被上訴人帳户購買基金、 保單及外幣，強調其向來有一貫借名作風云云為主張，並 提出其預刻家屬印章之相片、持有家屬之存摺封面、記載 相關存摺名細支出傳票之筆記本為據（見原審卷一第213 頁、原審卷五第255、257至361頁）。惟上訴人所提事證 ，至多證明上訴人有刻用家屬印章，並用以開設帳戶存提 之用，就系爭房地是否借用被上訴人名義，仍無法確認。 且證人即上訴人之女連慧麗證稱：兩造與建築業者所合建 大樓，上訴人移轉登記給女兒的房屋為贈與，但移轉登記 給被上訴人之系爭房屋為借名等語（見原審卷三第333頁 ）。與上訴人主張有借名習慣不同，顯見即使上訴人之家 屬，彼此間對於上訴人所經手辦理登記之不動產究係贈與 、抑或借名，見解並不一致，不能以上訴人對於財產歸屬 向有借名習慣，即作為判斷依據。
（四）上訴人再以其繳納系爭房地歷年地價稅及房屋稅；獨力負 擔系爭房地合建後所有工程、裝潢費用、水費、電費、瓦 斯費、登記費、書狀費、公共設施登記費、建物勘測複丈 費、公共設施複丈費及更正門牌規費等費用，期間關於施 作工程明細內亦「連醫師宅」為名用以指稱系爭房地；持 有、保管系爭房地之所有權狀，並在其之授意主導下，逕
將名下即合建大樓內門牌號碼新竹市○○街00號4樓之2及4 樓之3房地過户至訴外人即被上訴人之子連奕鈞名下；系 爭房地完工後，由其以所有權人地位向外招租，收取租金 等情，主張：其始為系爭房地使用、管理及收益之人云云 ，提出相關缴費通知函件及各期地價稅、房屋稅費繳納單 據憑證、「連醫師宅」工程追加減帳明細表、估價單、代 繳規費及服務費明細表、地政規費收費通知書、門牌證明 書、各項規費收據、存摺明細、建物及土地所有權狀、租 金收據、支票、租金簽收單等件為證（見調字卷第207至2 17、249至309、311至455、181、185、187、189、190、1 91、195、484至485、91至97、99、101、103、106至109 、111至115頁）。然查，被上訴人亦有繳付系爭房地地價 稅、房屋稅，有繳款書附卷（見原審卷三第119至125頁） ，上訴人自不得以曾繳納該等稅賦，即謂有系爭房地之管 理權。又系爭房地長期出租他人營業使用，系爭房地之水 、電費及管理費均約定由承租人負擔，並無上訴人單獨支 付之事實，有租賃契約可證（見調字卷第145頁、原審卷 二第95、113、138頁）。再者，被上訴人聲稱係其持有系 爭房地所有權狀正本而非上訴人，亦提出影本附卷（見原 審卷三第390、391至395頁），上訴人並未爭執，顯見上 訴人此部分所述與事實不符。另系爭房地之承租人簽約之 相對人均為被上訴人，且被上訴人亦參與系爭房屋外牆架 設廣告之協議、調降租金之協商，除上開租賃契約，尚有 建築物廣告設置使用協議書、房屋租賃調降租金協議書、 降租協議書足參（見原審卷二第117至120、121至122、13 1至132、141至142頁），可見被上訴人並未喪失對系爭房 地之收益權。上訴人未能證明其實際為系爭房地之管理、 使用及收益之人，上開主張，亦屬未合。
（五）上訴人復以被上訴人明知系爭房地承租人匯入被上訴人所 設合庫帳戶之金錢，均為其所有且憑以作為老年生活所需 費用，竟於107年12月底擅自更換原印鑑，致其無法收取 帳戶金額，為上訴人之法定代理人發現後，向訴外人即福 臨公司負責人亦為上訴人之外甥趙克毅質問，並經上訴人 之女兒在通訊軟體內抨擊被上訴人，被上訴人均未曾以所 有權人自居，且變更回原印鑑，資以強調被上訴人知悉其 根本無系爭房地所有權云云。並提出原上訴人法定代理人 與趙克毅間通訊軟體對話紀錄、上訴人女兒在通訊軟體內 之通話紀錄佐據（見調字卷第477至480、481頁）。惟證 人趙克毅證稱：其於84年間因知系爭房屋合建即將完成， 就主動向上訴人介紹誠品公司承租該屋，當時被上訴人在
臺北工作，故租賃事宜大部分與上訴人討論，被上訴人也 無意見。但被上訴人有親自簽約，亦表明同意租金及保證 金均由上訴人代收。嗣後續約，係由被上訴人會同誠品公 司至公證人處公證。誠品公司於104年底，曾提前解除租 賃契約，經其勸說，始續完租約。其於契約期間終了，亦 經被上訴人授權與誠品公司完成點交工作。其代為處理事 項均不僅要向被上訴人報告，亦須向上訴人說明，因為被 上訴人向其表示上訴人為父親，還是要讓上訴人知道等語 （見原審卷三第345至346頁）。核與被上訴人所述，因先 祖父連煥明、上訴人自小均接受日本教育，家族長輩習以 威權方式對待子女，故其乃將系爭房地交由上訴人管理， 於租金扣除雜費後，其同意上訴人留取一部分所得作為奉 養生活費等語情節一致（見原審卷三第106頁）。可見上 訴人收受租金之原因，係被上訴人委由上訴人管理系爭房 屋之結果，非為借名登記關係。再者，被上訴人陳稱：其 因與上訴人分別居住臺北、新竹，為了讓上訴人及其母方 便用錢，亦將合庫帳戶之印鑑、存摺交由上訴人保管，上 訴人並會計算尚應分配若干盈餘，每隔一段期間將盈餘匯 給其等語。此由被上訴人設於合作金庫股份有限公司古亭 分行帳戶，自系爭房地於85年至107年出租期間，至少有 約2,277萬3,000元之租金收益由上訴人匯入同帳戶即明， 有該帳戶明細附卷足徵（見原審卷一第327至369頁），益 見被上訴人並非完全喪失系爭房地之收益，被上訴人所述 上訴人收受租金係取得其同意乙情，尚非無據。此外，被 上訴人變更合庫帳戶印鑑之原因，亦據其略稱：其於107 年12月20日與福臨公司協議自108年起降租3年，需要將福 臨公司原先預交之支票自該帳戶抽票，其乃於同年月25日 變更印鑑。嗣因上訴人法定代理人知悉此事，打電話大罵 其，其為求家庭和諧，始將合庫帳戶改回原本印鑑等語， 並有房屋租賃調降租金協議書可證（見原審卷二第121至1 22頁）。上訴人徒以其有收受租金及被上訴人事後回復成 原印鑑，即謂被上訴人明知非系爭房地所有權云云，尚非 可取。
（六）上訴人另提出其於107年12月29日、30日向家人表示：「 古早以前只是先登記他（即被上訴人）的名字而已，不然 他不會做，…，也不是賣他」、「只是用他的名字而已，… ，我要跟他要回來，應該是可以，我又不是說賣給他」； 於108年4月4日、8月2日亦曾表示：「你說這錢是爸爸的 錢，你說這爸的錢現在變成是他的錢，這是不對的，這是 連家的錢」、「若是說你（即被上訴人）的錢，你是何時
賺何時賺，這錢是爸爸古早（以前）打基礎打基礎，這個 錢不是你賺的錢」及「這租金本是我過去很多個十年努力 努力的結果，才有今日這樣，這個我兒子（即被上訴人） ，現在趁這個機會，想說要收去，收去以後，我要怎麼生 活，這是我努力努力，一生的努力努力，才有今日這樣， 他現在這樣，這個，他想說機會來了，一切要他，放到他 的手，這樣我不同意，因為我還要生活，我不同意，他這 樣，什麼東西他都要自己收，這樣不行，這是還是我，應 該是我在主意（決定）才對喔，因為這財產是我」等語之 錄音光碟及譯文紀錄（見調字卷第497、499、501至502、 519頁），以證明上訴人始為系爭房地所有權人云云。然 查，上訴人自102年開始出現認知功能下降情況，且於107 年8月起認知功能明顯下降，於同年9月即確診為失智症。 此經上訴人於同年11月26日接受臺北榮民總醫院新竹分院 （下稱臺北榮總）精神鑑定，其病史記載：上訴人病前生 活功能良好，擔任婦產科開業醫師，工作狀況正常，約於 90幾年退休，約在10多年前因為接受脊椎手術，自此行動 不便，由其配偶及外籍看護協助照顧多年，嗣上訴人之配 偶約於5年前過世，開始出現認知功能下降情况，功能尚 未影響，家人也未曾帶個案就診。直至107年8月因右側硬 腦膜下出血，造成認知功能明顯下降，且出現明顯被偷妄 想，短期記憶力下降，家人無法有效管理上訴人之財務， 因此申請監護宣告。上訴人患有右側慢性硬腦膜下出血、 失智症而影響日常生活功能，家人及外籍看護協助照顧進 食及沐浴，右側慢性硬腦膜下出血、失智症造成認知功能 及判斷力缺損。綜觀疾病史，上訴人診斷為右側慢性硬腦 膜下出血、失智症，自發病以來，日常功能明顯退化，送 鑑定時已無法於日常生活做出適切判斷，其病程變化屬疾 病導致的結果等語，有臺北榮總司法精神鑑定報告書、診 斷證明書足按（見本院卷一第249至250、251頁），且經 本院調閱臺灣新竹地方法院107年度監宣字第260號卷宗查 明無訛。可見上訴人於送鑑定時，即因失智症狀，認知能 力下降至無法適切判斷之程度。上揭錄音紀錄均在107年1 2月間至108年間所錄製，上訴人當時已喪失有效判斷能力 ，自難為憑。
（七）至上訴人以其縱有贈與被上訴人，亦係附有被上訴人承諾 在上訴人生前不得恣意管理、使用、收益、處分系爭房地 之負擔，現被上訴人竟完全以權利人自居，爰撤銷贈與， 請求返還系爭房地云云，然上訴人就兩造約定被上訴人負 有上開負擔乙節，並未舉證以明，是項主張，尚不可採。
又上訴人以被上訴人於87年3月6日將系爭土地，以贈與為 原因移轉應有部分27/1000所有權予訴外人即其姊連慧如 ；88年2月23日移轉應有部分27/1000予連慧玲（即上訴人 法定代理人）；89年2月29日、90年2月2日分別移轉應有 部分25/1000予訴外人即其姊連慧敏：91年8月29日移轉應 有部分15/1000予連慧麗：104年8月10日分別移轉應有部 分各11/1000予連慧如、連慧玲、連慧敏、連慧麗；104年 8月10日移轉應有部分71/1000予連奕鈞，各該移轉均經上 訴人逐一記載於手寫之筆記本内，完整紀錄上開土地應有 部分過户之過程，筆記本並記戴其主導兩次土地分割內容 、除了補助第一次切割之大筆土地增值税外，所有贈與税 及相關稅賦，盡皆由上訴人一人獨力缴付完畢，資以說明 上訴人具有系爭房地之處分權云云，且引用新竹地政事務 所109年1月7日函所附系爭土地應有部分歷來變動索引、 土地登記申請書暨相關附件，提出上訴人長年手寫紀錄之 筆記本內容 相關存摺明細、支出傳票等件為據（見原審 卷一第383至394頁；原審卷五第15至206、231至253頁） 。經查，因上訴人之女連慧如、連慧玲、連慧敏、連慧麗 就合建大樓於合建之初僅分得建物部分而無土地，有使用 執照起造人名冊附表足稽（見調字卷第77頁），就土地之 利用將無合法權源，亦難依公寓大廈管理條例第4 條第2 項：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分 及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定 負擔」之規定為權利處分。又兩造與建築業者合建當時， 上訴人已將其土地應有部分提供建築業者為交換，保留被 上訴人系爭土地應有部分，作為基地之應有部分，此有合 作興建房屋契約書第三條第㈢項約明：「辦理土地移轉登 記時，乙方（即兩造）同意協助配合以連德修名下之持分 土地，依自用住宅辦法過戶與甲方（即建築業者）」等語 可證（見調字卷第62頁）。是被上訴人配合將其系爭土地 應有部分分割供其姊所分配取得房屋享有土地權源，應合 於常理，與上訴人具有系爭房地處分權與否無涉。上訴人 徒以其參與各該次建物及土地應有部分之分配，即謂其為 系爭房地之處分權人云云，自不足採。上訴人復聲請證人 連慧麗證稱：上訴人曾向其告稱系爭房地係借用「阿仁」 即被上訴人之名義，實際上是上訴人本人在用云云為據（ 見原審卷三第333頁）。惟連慧麗為證時，首先證述：「 因為我大概每個月會回來新竹看父母親一次，所以在母親 去世前及父親宣告監護登記前，父母親都有跟我說過，從 這間房子要蓋時，母親就常常跟我討論說父親要蓋房子、
要跟人家合建，他要退休了，蓋完以後他要送給四個女兒 一人一間公寓做留念，父親也是不斷跟我說『我跟人家合 蓋，我要給妳們一人一棟』，甚至母親在房子還沒蓋好時 ，她會畫平面圖告訴我說『妳這一間、她那一間』，母親有 這樣跟我討論過，我說『OK，一切照你們的』，所以那時我 就知道這其實都是父母親在決定統籌的。至於兒子即被告 的部分，父母親沒有跟我說」等語（見原審卷三第332頁 ）。其關於被上訴人是否為系爭房地之所有權人之證詞， 先稱上訴人及配偶未告知，後又確認係借用被上訴人名義 ，前後不一，已生疑義。嗣連慧麗就法院質疑「這棟房屋 的公寓部分（即合建大樓），證人父母要送女兒四人一人 一間，但兒子的部分只是借他的名字？」，答稱：「是， 因為我父親現在住的房子是我弟弟的名字」等語（見原審 卷三第334頁）。然合建大樓於85年3月8日興建完工，使 用執照除記載被上訴人為系爭房屋之起造人外，同棟大樓 4樓之2、4樓之3之起造人亦為被上訴人如上述。上訴人復 自陳同大樓4樓之2、4樓之3嗣移轉登記於連奕鈞名下，上 訴人則均居住在4樓之2。除系爭房地外，對於4樓之2 、4 樓之3之所有權屬並未爭執等語（見本院卷一第537頁） 。堪認上訴人居住處雖原登記於被上訴人名下，但上訴人 並不爭執該處登記名義人之所有權屬。連慧麗僅以上訴人 居住於當時登記在被上訴人名下但雙方未爭執所有權屬之 4 樓之2建物部分，即謂其可知曉係上訴人借用被上訴人 名義為系爭房地之登記云云，其證詞與常理不合，應未可 取。
（八）反之，被上訴人辯稱：縱上訴人要求連正雄將系爭土地應 有部分移轉登記予被上訴人，即有贈與之意，因係被上訴 人為連家長孫且為第三代唯一之男丁，基於生前預為規劃 之意而為財產分配，並非借名登記等語。本件上訴人自陳 ：曾因慮及被上訴人罹患大腸癌第四期來日多變數，於其 主導下重新將其配偶遺產為規劃安排，其自身及被上訴人 均辦理拋棄繼承，而僅讓4名女兒繼承，並獨力負擔該次 繼承事務相關規費及代辦費用。且逕將被上訴人名下合建 大樓4樓之2及4樓之3房地過户至連奕鈞名下等語（見原審 卷一第28至29頁），且有遺產分割繼承協議書、繼承事務 相關規費及代辦費用明細可資佐參（見調字卷第245、247 頁）。復觀諸系爭房地僅以被上訴人名義為登記，而未借 用其他上訴人女兒之名義；系爭房地合建契約及起造人名 冊，上訴人優先以自己之土地應有部分提供建築業者，並 保留被上訴人系爭土地應有部分，且上訴人未分得任何房
屋，被上訴人則分得約一半之地主保留戶。均屬為將來公 平分配子女財產而調整財產給與行為。衡諸現今社會父母 於生前將名下之財產預為規劃，而將之預先分配予子女， 並非罕見，所辯尚非無據。上訴人雖仍以被上訴人辯以上 訴人倘係基於預先規劃財產分配而為贈與，則究竟如何形 成贈與契約？何時達成贈與合意？均未見被上訴人說明， 否認被上訴人之辯詞。惟按由原告 (本件為上訴人) 主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真正，則被告 (本件被上訴人) 就 其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院83年度台上字第1073號判決意旨 參照），上訴人之主張既未能成立，縱被上訴人之抗辯及 舉證有所疵累，上訴人之請求亦屬無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第179條及類 推適用同法第541條第2項規定，聲明請求被上訴人應將系爭 房地所有權移轉登記予上訴人，洵屬無據，不應准許。原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 游悅晨
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
書記官 廖逸柔
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