臺灣新北地方法院民事判決
110年度重訴字第50號
原告即反訴
被 告 江金鐘
訴訟代理人 丁昱仁律師
複 代理人 曾茗妮律師
被告即反訴
原 告 許芳菊
訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年1
1月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰貳拾萬元。四、反訴原告其餘反訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十二，餘由反訴原告 負擔。
六、本判決第三項於反訴原告以新臺幣參佰零柒萬元為反訴被告 供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣玖佰貳拾萬元為 反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有 明文。又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間， 或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密 切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連 關係。查原告請求確認兩造於107年2 月13日所成立之消費 借貸債權新臺幣（下同）920萬元之不存在，而反訴原告則
請求反訴被告應給付所欠上開借款債權920萬元及因違約所 生費用，共計1,000萬元等語，其攻擊防禦方法及標的相牽 連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資 料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴 間有牽連關係，被告利用本訴程序反訴請求原告返還借款部 分，應予准許。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告主張：
兩造於107年2月13日簽訂協議書（下稱系爭協議書），內容 記載為原告向被告借款920萬元（下稱系爭債權），借貸期 限自107年2月13日起至107年5月30日止，原告並提供如附表 一所示不動產（下稱系爭不動產）設定1,000萬元最高限額 抵押權為擔保（下稱系爭抵押權），並經新北市新莊地政事 務所於107年2月14日以莊登字第041590號完成設定登記。惟 被告僅於107年2月13日分別匯款410萬元、10萬至原告申設 之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶、兆豐國際商 業銀行帳號00000000000號帳戶，是原告實際僅取得借款420 萬元。事後原告於107年5月22日至108年7月7日間陸續清償4 5萬元，並經被告簽收確認無訛。且原告自80年至100年間給 付被告每月現金約20萬至30萬元，作為被告及其子女之生活 費用，且原告曾為被告代墊室内裝修費用824,500元、被告 於新北市○○區○○街0號1樓開設藥局店面之裝修費用735,000 元、購買機車價金52,000元、被告子女之保險費280萬元加 計其他費用合計4,699,500元，已抵銷系爭債權。故系爭抵 押權及其所擔保之系爭債權實均不存在，系爭抵押權登記亦 應予塗銷，爰依民法第247條第1項、第767條第1項中段規定 提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告就原告所有如附表 一所示不動產，經新北市新莊地政事務所於107年2月14日以 莊登字第041590號所設定登記擔保債權總金額1,000萬元之 最高限額抵押權及其所擔保之抵押債權均不存在。㈡被告應 將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以
㈠原告自103年間起即以須繳交管理費、信用卡費、房貸、生活 開支等情陸續向被告借貸如附表二所示金額，於107年間原 告為償還地下錢莊款項避免衍生高額利息，遂再向原告借款 420萬元，被告分別匯款410萬元、10萬元至原告帳戶，原告 當時已積欠被告逾920萬元，兩造遂於107年2月13日結算借 款總額為920萬元並簽訂系爭協議書，並以系爭不動產設定 系爭抵押權，故兩造間系爭債權借款金額確為920萬元。
㈡否認原告所述之代墊款，且代墊款明細為原告自行製作，並 無任何證據可證其上列款項確係存在或款項數額真正或原告 確實有支付款項之事實，且倘原告所述為真，自應於兩造簽 訂系爭協議書結算一併納入計算，無不予納入之理。況原告 亦自承上開款項均係兩造間曾為男女朋友關係自願承擔支付 ，而非基於借貸之合意而為給付，自非借款債權，不得主張 抵銷抗辯。準此，原告所負債務屆期確未清償，原告主張系 爭抵押權所擔保系爭債權不存在並塗銷系爭抵押權，實無理 由等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項
㈠兩造前為男、女朋友關係30年，原告於101年與被告及其子女 同居於新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓（下稱昌平街房屋 ），嗣於102年間至107年間同居在新北市○○區○○路000號13 樓（下稱系爭房屋）。
㈡兩造於107年2月12日一同至蔡榮鴻代書之事務所，委任代書 蔡榮鴻就系爭不動產向新北市新莊地政事務所送件申請設定 系爭抵押權登記，經新北市新莊地政事務所於107年2月14日 以莊登字第041590號完成設定登記。
㈢兩造於107年2月13日至代書蔡榮鴻之事務所，簽署「協議書 」，內容記載原告向被告借款920萬元，借貸期限自107年2 月13日起至107年5月30日止，並以系爭不動產為擔保設定第 二順位最高限額抵押權，該「協議書」並無附件。 ㈣被告於107年2月13日匯款410萬元至原告中國信託銀行帳號00 0000000000000號帳戶、10萬元至原告兆豐國際商業銀行帳 號00000000000號帳戶。
㈤原告於107年5月22日至108年7月7日間給付共45萬元予被告， 經被告簽收。
㈥被告嗣向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院109年度司拍字第 701號裁定准予拍賣系爭不動產。
四、本院之判斷
原告主張被告僅交付借款420萬元，兩造就系爭債權中其餘5 00萬元並未成立消費借貸契約，且原告就420萬元之借款， 已清償45萬元，剩餘款項以代墊款主張抵銷，故系爭抵押權 擔保之420萬元債權已不存在，被告卻向本院聲請裁定拍賣 抵押權，故有確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在之必要 ，並得依民法第767 條規定訴請被告塗銷系爭抵押權等情， 為被告否認，並以前揭陳詞為辯。茲本院判斷如下： ㈠本件具確認利益之認定：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 。原告主張其僅向被告借款420萬元，系爭協議書所載920萬 元借款數額有誤，且上開420萬元業經原告清償及抵銷完畢 ，故系爭債權及系爭抵押權均不存在等情，為被告所否認， 原告主觀上認為系爭抵押權及系爭債權之存否，致其私法上 之地位有受侵害之不安狀態存在，且該不安狀態得以本件確 認判決除去之，揆諸前開說明，原告有即受確認判決之法律 上利益，應無疑義。
㈡兩造間成立920萬元借貸關係之認定：
⒈系爭抵押權設定契約書中之「擔保債權種類及範圍」欄記載 ：「為債務人（即原告）對抵押權人（即被告）現在（包括 過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定 債權最高限額內之借款、墊款、保證契約之債權及票據之權 利，包括本金、違約金及實行抵押權費用」等語（見本院卷 一第35頁）。準此，凡被告對原告基於借款、票據、墊款及 保證等法律關係所生債權，即為系爭抵押權所擔保，先予認 定。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又稱消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消 費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須 本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方 有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及 借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之 交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸 關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照） 。本件原告主張被告僅交付借款420萬元，兩造就系爭債權 中500萬元並未成立消費借貸關係等語，依前開說明，被告 自應就系爭500萬債權存在，負舉證之責。經查，依兩造所 不爭執之107年2月13日系爭協議書所載：協議書開頭為「乙 方（即原告）因周轉不靈向甲方（即被告）借貸，並提供不 動產標示如下（即系爭不動產）設定第二順位最高限額壹仟 萬元整(同時辦理）預告登記」，其後第1、2、3項分別約定 ：「借款金額新臺幣玖佰貳拾萬元整」、「借貸期限：自10 7年2月13日起至107年5月30日止，不收取利息，但如因乙方
未如期歸還所借款項，因違約所產生費用由乙方負擔。」、 「如乙方未能如期歸還甲方借款，同意將上開不動產以貳仟 伍佰萬元總價出售給甲方，所借款項轉為買賣價款。雙方約 定至遲於107年6月1日前簽訂買賣契約，並於同日交付移轉 所需資料」（見本院卷一第57頁)，上開第1項之借款金額以 手寫方式記載，兩造並於立協議書人欄位親筆署名並蓋章， 且據證人即代書蔡榮鴻於本院審理證述：系爭協議書為兩造 在我所營事務所製作，系爭協議書內容係經兩造口述後，由 我事務所助理以電腦繕打完畢，嗣經兩造審閱確認無誤後簽 名蓋章，協議書上手寫之920萬元金額為事務所助理依照兩 造同意之金額所填寫，該金額係兩造至事務所討論後才填上 ，因事先並不知悉兩造間借款數額，故金額係待兩造商議後 才填寫，當天兩造有提到系爭協議書所載920萬元為兩造間 彼此債權債務關係結算後之數額；系爭抵押權設定也是我經 手辦理，系爭抵押權擔保之債權額1千萬元有經兩造討論， 但實際支付金額我並不知情，兩造一起至事務所表示要做抵 押權設定，抵押權設定後才為系爭協議書之簽立等語（見本 院卷一第322至328頁），核與系爭協議書所載數額相互吻合 ，且證人與兩造均不相識，為其證述在案（見本院卷一第32 5頁），應無甘冒偽證罪嫌而為虛偽證述之理，是其證言， 應堪採信。勾稽證人前開證述及系爭協議書可知，兩造親自 至事務所簽立系爭協議書及委託代書辦理抵押權登記，並配 合交付設定系爭抵押權之相關證件資料，系爭協議書及借款 數額均係在兩造在場下所製作填寫完畢，且借款數額係兩造 於事務所當時討論商議後得出之結果，可見兩造於107年2月 13日至代書事務所簽署系爭協議書之際，已就兩造間債權債 務關係作為結算，始得出一具體數額，並由代書助理於兩造 見證下當場填載金額920萬元，且同意以系爭不動產設定系 爭抵押權予被告供作擔保之旨，果若原告對於借款數額有所 爭議，豈有容任代書助理填超出500萬元之借款數額後再予 以簽署蓋章之理，準此，兩造間確實就系爭920萬元達成消 費借貸之合意，被告並有交付系爭920萬元之款項，則被告 對原告存在系爭債權之消費借貸債權，並為系爭抵押權所擔 保，自堪認定。
⒊原告所主張兩造未將被告所提出之登載借款明細之記事本作 為協議書附件，顯見被告並未實際交付500萬元之款項云云 ，然協議書之簽立本無須以檢附附件為必要，此據證人蔡榮 鴻證述在卷（見本院卷一第328頁），原告復未就兩造曾就 協議書簽訂必須援引記事本作為附件之情事舉證以實其說， 自難逕以此據為原告有利之認定。
㈢原告主張系爭債權已經清償及抵銷完畢並無理由之認定： 原告既主張系爭債權已經清償及抵銷完畢，非屬系爭抵押權 所擔保之債權，自應就此部分有利於己事實，負舉證責任。 查，原告主張之清償及抵銷數額，固據其提出手寫明細即原 證7、8為證（見本院卷一第61、63頁），然據原告於本院審 理時以當事人訊問程序證述：原證7所示之手寫金額共計45 萬元是被告還沒告我之前，我給被告的，被告表示沒有錢我 就給他；原證8即抵銷明細為我第一次去調解委員會所製作 ，各項金額支出是因我與被告交往故而支付，因被告都叫我 老公，我應該做的；原證8中之裝潢費用、押租金、被告孩 子之保險費等，我都是以現金支付或將現金交給被告支付， 在本件訴訟前，兩造並未曾就裝潢費用、押租金、保險費等 費用之分擔或支付作任何討論，簽立系爭協議書時也未提及 此等費用，那時候並沒有考慮這麼多；購買機車是因我見被 告所騎乘之機車很舊了，故而主動買給被告，是因被告現在 告我，我才提及此事；原證8所示各項費用均係在系爭協議 書簽訂之前發生等語（見本院卷一第329至336頁），可見原 告自承系爭45萬元為其因被告有資金需求而自願給付，難認 與系爭920萬借貸有何關聯，原告復未舉證其以45萬元現金 清償系爭920萬借款乙節屬實，所辯此部分借款債權已因清 償而消滅云云，自不足採。至其主張之代墊款部分，兩造當 時係男女朋友，關係甚佳，原告並自承其認為兩造在交往過 程中由其支付該等費用，理所應當，是縱認該等費用均為原 告所支付，亦難以此遽謂兩造間就該等費用有另行成立消費 借貸關係之事實。是原告未舉證證明其對被告存有等款項之 借款債權，其據此主張抵銷，自不足採。
㈣原告請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，被告並應塗銷 系爭抵押權登記，為無理由：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法 ，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權 之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之 妨害，於法令上並無容忍之義務。
⒉查被告對原告之系爭債權存在，且原告於107年2月13日為擔 保其對被告之債務，以系爭不動產為被告設定系爭抵押權， 既如前述，則原告自應負系爭抵押權之物上保證人責任。又 被告對原告之系爭債權，屬系爭抵押權之擔保債權範圍，原
告在法令上即有容忍之義務，自不得請求塗銷系爭抵押權設 定登記。故原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系 爭抵押權及系爭債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登 記，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，並 請求被告應塗銷系爭抵押權登記，均難認有理由，應予駁回 。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：系爭抵押權及擔保之系爭債權確實存在，且 系爭協議書約定：如反訴被告未如期歸還所借款項，因違約 所產生之費用由反訴被告負擔，而反訴原告出借之420萬， 乃係反訴原告分別於107年2月6日，以保單借款2,110,000元 (其中南山人壽為1,840,000元，國泰保單借款為270,000元 ）；於107年02月13日，被告向友人鄭素真、余全德借款2,2 00,000元；因反訴被告未能依約還款，所衍生之費用如下： ㈠保單借款部分：南山人壽借貸本金1,840,000元，高額利滾 利後最後本金及利息合計達2,227,998元，衍生費用為387,9 98元；㈡友人借款部分：由於當初與友人約定周轉期為1個月 ，反訴原告復於107年3月1日向安泰銀行辦理房屋轉貸11,00 0,000元以降低利息，扣除代償各項欠款後，反訴原告於107 年3月12日將2,180,000元自安泰銀行帳戶匯入反訴原告國泰 世華銀行帳戶，再轉給友人2,200,000元以償還債務。而安 泰銀行房屋貸款11,000,000元之利息自107年6月至110年10 月共計577,118元，故依據比例計算反訴被告所應負擔之費 用為：114,385元。(計算式：2,180,000/11,000,000=19.82 %，故反訴被告應負擔577,118*19.82％之衍生費用計114,385 元）。另反訴原告於103年至107年間每月借予原告之100,00 0元的借款 (已經協調整併至920萬元借款内），其中1,445, 000元係反訴原告向國泰人壽辦理保單借款而後匯給反訴被 告，此部分的利息自107年6月1日計算迄今之費用，為390,1 50元（計算式：1,445,000*6.75％（國泰保單利率）x4年＝39 0,150元。）；另上述國泰保單借款27萬元中16萬元部分所 生之利息費用為43,200元（計算式：160,000*6.75％（國泰 保單利率）x4年＝43,200元。），上開衍生之費用為935,733 元（計算式：387,998+114,385+390,150+43,200=935,733元 ） ，加計債權本金920萬元後，合計積欠被告10,135,733元 ，已逾系爭抵押權1,000萬元，爰依系爭協議書之約定請求 反訴被告返還1,000萬元等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反 訴原告1,000萬元。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：反訴原告請求之920萬元部分，如前述之反
訴被告之主張；至其餘80萬元即反訴原告所稱違約所生費用 部分，然違約所產生費用係指因反訴被告債務不履行所生相 關費用，例如手續費、信用資訊查詢費等，惟反訴原告提出 關於保單借款、友人借款以及房屋貸款所生之遲延利息均係 於兩造簽立系爭協議書前或事後存在，並非違約所生費用， 況且反訴原告衡量本身財力、資金調度能力及利害關係後， 自行決定對外舉債再借款予被告，該費用發生與反訴被告借 款間無因果關係，反訴原告更非於簽訂協議書時即告知被告 ，此衍生費用顯非反訴被告借款之初所得預見，且反訴原告 未能證明其所稱之資金來源確實是用於出借予反訴被告，反 訴原告所主張之利息費用難認屬系爭協議書所載之違約費用 等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證理由
㈠系爭920萬元債權部分
系爭協議書所載920萬元借款存在，且反訴被告尚未清償， 亦無債權可供抵銷，業經前開認定，是反訴原告依據系爭協 議書請求反訴被告給付920萬元，為有理由，應予准許。 ㈡系爭80萬部分
反訴原告主張此部分為反訴被告未依約還款所生之利息費用 等語，固據其提出國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、解約試 算表、安泰銀行撥款代償暨扣款授權委託書（房貸）、安泰 銀行存、放款當期交易明細表、南山人壽、國泰人壽保單明 細等件為證（見本院卷一第411至447、459至471頁）。經查 ，系爭協議書第2條固載明：不收取利息，但如因反訴被告 未能如期歸還所借款項，因違約所產生費用由反訴被告負擔 等語（見本院卷一第57頁），然並未具體指明違約所生費用 為何及計算依據，是該所指費用是否包含借貸人籌措資金之 所生之利息，已非無疑。且反訴原告主張以保單借款、房屋 貸款所衍生利息費用部分，然此等利息費用為反訴原告商借 時已得預見，經其自身評估後仍以保單質借、房屋貸款方式 籌措其商借反訴被告之款項來源，此等費用自屬其商借他人 款項所應承擔之成本，難認屬反訴被告違約所生之費用，且 依卷附之安泰商業銀行放款當期交易明細所示，該筆房屋貸 款均有持續還款紀錄，且還款數額均大致相同，與一般房屋 貸款按月償還固定數額相互符合，故該房屋貸款所生利息究 係反訴原告基於資金分配而僅予以按月固定數額清償，抑或 因反訴被告未清償貸款所生，仍屬未明。反訴原告復未舉證 證明上開費用與反訴被告未依約還款有何關聯性，反訴原告 此部分請求，自難認有據，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告依據系爭協議書之約定請求反訴被告給 付920萬元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即屬無 據，應予駁回。
五、反訴之兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行 ，關於反訴原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之。至於反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回 ，則其假執行之聲請亦失所依從，自應併予駁回，附此敘明 。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條，第85條 第1 條前段。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 民事第六庭 法 官 陳幽蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 林沂㐵
附表一
土地標示 土地座落 使用分區 面積（平方公尺） 權利範圍 新北市○○區○○○○○段000地號 空白 6412.12 350/100000
建物標示 建號 建物門牌 基地座落 主要用途 建物面積（平方公尺） 共有部分權利範圍 建築基地權利範圍 7 2 5 新北市○○區○○路000號13樓1 新北市○○區○○○段○○段000地號 集合住宅 層數 19 副都心段一小段918建號（權利範圍3241/0000000）（含停車位編號221，權利範圍627/0000000） 340/100000（含車位基地持分10/0000000） 層次 13 面積 109.21 附屬建物 陽台 12.66 雨遮 13.45 權利範圍 全部
建物標示 建號 建物門牌 基地座落 主要用途 建物面積（平方公尺） 共有部分權利範圍 建築基地權利範圍 7 3 4 新北市○○區○○路000號 新北市○○區○○○段○○段000地號 商場 層數 19 副都心段一小段918建號（權利範圍13574/0000000） 2930/100000 層次 1 面積 332.12 層次 2 面積 370.72 權利範圍 全部
附表二
編號 借貸項目 金額（元：新臺幣） 1 管理費 252,000元 2 生活雜支 410,500元 3 房貸及生活開銷 2,995,348元 4 房屋貸款及生活開銷 1,420,000元 合計 5,077,848元