臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第452號
上 訴 人
即 被 告 孫萬霖
選任辯護人 張湛律師
訴訟參與人 代號00000000000（真實姓名、年籍、住址均詳
卷）
代 理 人 林夙慧律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
橋頭地方法院109年度訴字第93號，中華民國111年3月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第3187號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國103年間認識代號為00000000000之少年（87年4 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女），並成為男女朋友 ，詎甲○○竟分別為下列行為：
㈠甲○○於為後述行為時，主觀上可預見甲女係12歲以上未滿18 歲之人，竟基於引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊 號之接續犯意，自103年11月1日起至104年12月31日（起訴 書記載為103年12月31日，惟業經檢察官於原審更正如上） 止，以兩人係遠距離戀愛之男女朋友，且其前女友也曾拍攝 裸照供其觀覽為由，誘使甲女同意以手機陸續拍攝客觀上足 以刺激、滿足性慾之裸露自身胸部、下體或僅著內衣褲之如 附表一編號1、2、5至8之A至H所示之猥褻行為數位照片之電 子訊號後，以通訊軟體LINE、分享GOOGLE雲端連結之方式傳 送予甲○○觀覽。
㈡甲○○復基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，約於106 年9月11日，將附表一編號6所示之上揭客觀上足以刺激、滿 足性慾之甲女為裸露自身胸部或僅著內衣褲之猥褻行為之C 、E數位照片，以帳號「FFOOOOOO」上傳至「This AV」論壇 ，供不特定之網友觀覽。嗣甲女發現其裸照遭散布後，報警 處理，始查悉上情。
二、案經甲女告訴及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察 長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人爭執被告107年9月 28日警詢陳述之證據能力：
㈠依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊 問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況 且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連 續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力 ，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確 保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之 偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正 方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知 程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。 是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正 之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已 完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查 機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄 影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音 或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規 定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維 護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4928號 、100年度台上字第4625號判決意旨參照）。 ㈡被告於107年9月28日在高雄憲兵隊製作之第1次警詢筆錄，雖 經警使用其單位之筆記型電腦搭配網路攝影機進行錄音影， 惟返隊後未即時將該次警詢筆錄影音檔拷貝出來，因筆電容 量有限致該檔案遭刪除，亦無法還原該檔案等情，有臺北市 政府警察局刑事警察大隊中華民國108年6月26日北市警刑大 科字第1083047042號函暨所附108年6月25日職務報告、本院 111年6月27日電話查詢紀錄單附卷可稽（見偵二卷第37至39 頁、本院卷第137頁），是就被告爭執上開警詢筆錄之任意 性，自已無法勘驗。雖被告於本院111年10月4日審理期日供 稱：當時警方訊問時，有把攝影機關掉，叫我一定要想起來 ，沒有做完筆錄不能走或是說會做相關註記給法官參考，後 來我才會做這些陳述等語（見本院卷第328頁），惟本案員 警偵辦過程，詢問被告時均依規定全程錄音、錄影，此觀之 前開職務報告所載即明；被告亦於偵查中明確表示：107年9 月28日在高雄憲兵隊做筆錄時，沒有遭不法取供，筆錄我有 閱後簽名等語（見偵二卷第63頁），並有被告該次警詢筆錄 記載「（警方製作筆錄過程，是否有全程錄音錄影？有無以
強暴脅迫方式對你製作警詢筆錄？）有。沒有。」等語足憑 （見警卷第6頁）。酌以被告迄至本院前揭審理期日，始陳 稱有遭警方以前開方式不正取供，而苟警方確有前揭足以影 響被告供述之行為，被告至遲於原審即已委任3名律師為辯 護人（包含本件二審辯護人），何以其辯護人從未就此有利 被告之點而為主張，此實與常情不符，是足見被告上開所述 ，並無可採，而於被告107年9月28日警詢時，員警對於詢問 時應遵守之程序，應已特別注意，且已遵守，殆可認定。現 雖因該筆錄影音檔滅失而無法勘驗，然尚不得以此瑕疵，即 謂被告受正當法律程序保障之訴訟上權益，未獲得滿足。揆 諸前開說明，本院審酌前開警詢確經員警依法錄音、錄影， 而就被告爭執此次警詢有不正取供之情形，雖因未即時拷貝 該次警詢筆錄影音檔，以致滅失，而未能勘驗該內容，然員 警保存警詢錄音、錄影光碟程序雖有瑕疵，然其並非故意為 之，違法情節輕微，且衡諸被告於偵查中亦自陳無遭不法取 供之情事，且該次筆錄有經其親閱後始簽名，本案又為違反 兒童及少年性剝削防制條例案件，其犯罪損及被害人權益甚 鉅，自不得僅因前揭程序上情節輕微之瑕疵，即認被告此次 警詢之陳述無證據能力，而忽視公共利益之維護。是以，被 告於107年9月28日警詢之陳述，尚難以該筆錄影音檔已滅失 ，即遽認有不法取供之情事，進而遽認該警詢陳述無證據能 力。
二、被告及辯護人雖爭執證人即告訴人甲女警詢陳述之證據能力 ，惟因本院並未執之作為認定本案被告犯罪事實之依據，爰 不贅論其證據能力。
三、另檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，就本判決後 引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法 則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均 同意有證據能力（見本院卷第97至101頁），且於本院言詞 辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證 據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上 開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證 據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係 屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於103年間認識甲女並與其交往，甲女於 交往期間內有以手機拍攝裸露身體等照片後傳送供其觀覽， 及嗣後C、E照片經帳號「FFOOOOOO」上傳至「This AV」論 壇（即附表一編號6）之事實，惟矢口否認有何引誘使未滿1
8歲之人製造猥褻行為之電子訊號、散布少年為猥褻行為之 電子訊號之犯行，辯稱：我是在103年3、4月間與甲女交往 ，之後在103年9至11月間分手，我不知道甲女當時未滿18歲 ，交往期間甲女發現我在看色情網站，怕我精神外遇，所以 就自願拍裸照給我。分手後我就將甲女的裸照全部刪除，並 沒有上傳到網路上或傳給其他網友。我有在105年10月間把 手機借給我朋友乙○○，有可能是她用我在手機上預設的帳號 、密碼去「This AV」論壇上張貼C、E照片等語。經查： ㈠被告於事實欄一㈠所示時點，其主觀上可預見甲女係12歲以上 未滿18歲之人：
⒈甲女係87年4月出生，於案發時為12歲以上未滿18歲之人，有 其真實姓名年籍對照表在卷可憑（置於偵一卷所附之證物袋 ）。又證人即告訴人甲女於偵查中結證稱：我與被告從103 年10月5日開始交往至105年3、4月分手，交往時我有告知他 我就讀高中二年級。當時候聊天說要買酒，我說我未滿18歲 不能買酒，所以被告知道我的年紀，他在要求我拍裸照前， 就知道我未滿18歲，後來我們交往1年多，被告也知道我要 考學測，我在高中三年級時與被告分手等語（見偵二卷第27 頁、第93頁至第94頁）；於原審證稱：我與被告在103年10 月5日認識，當天被告說要買酒，我說我未滿18歲，不能買 酒，所以就由被告去買，當時我就讀高中二年級，我們交往 到我高三考學測時開始吵架，後來到105年2、3月左右分手 ，我們當時每一、兩個禮拜就會見面，每隔一、兩天就會用 LINE聯絡，被告曾經要求我穿制服拍攝裸照給他看，且被告 曾經跟我、我朋友郭芯慈和她的男友於104年4月份在臺南市 的西堤餐廳幫我慶生，在場之人都知道要慶祝我17歲生日等 語（見原審第367至385頁），就與被告交往期間及被告是否 知悉其當時未滿18歲，前後所述始終一致。並與證人郭芯慈 於原審證陳：我跟甲女是國中同班同學，甲女就讀高中二年 級上學期（經推算應係103年間）約10月份的時候告訴我， 她與被告開始交往，後來我們讀高中二年級下學期的時候（ 經推算應係104年間），我、甲女、被告及我當時的男友有 於4月份在臺南市的西堤餐廳幫甲女慶生等語（見原審卷第3 89至391頁），互核相符。是被告係於甲女就讀高中二年級 期間之103年10月間與甲女開始交往，且被告曾於104年4月 間幫甲女慶生等事實，殆可認定。
⒉又依我國國民教育學制，國小新生係於每年9月入學，倘無特 別因素致提早或延後入學，兒童均係滿6足歲至未滿7歲之當 年9月入學就讀國小一年級，則可推算一般就讀高中時，其 年齡應介於15歲至18歲間，且除非係9月至12月出生之人，
始有可能在高中三年級上學期即滿18歲以外，其餘均應在高 中三年級下學期始年滿18歲，則以高中生而言，應多屬未滿 18歲之人。又以五專學制而言，其一至三年級類同於高中一 至三年級，四至五年級則類同於大學一、二年級。被告自陳 曾就讀過國中，又具五專畢業之學歷（見原審卷第408頁、 本院卷第319至320頁），則其自然經歷過國中畢業後，選擇 繼續升學高中職或五專之經驗，就我國前開教育學制實無不 知之理。而被告既知悉甲女當時為高中生，且亦頻繁與甲女 相約見面或以LINE聯絡，甚至幫其慶生，可認被告與甲女交 往時應有相當密集、親近之接觸，則以其等自103年10月間 開始交往至105年2、3月或3、4月間分手，期間至少長達一 年餘，早已橫跨高中一學年之完整上、下學期，又雙方分手 之際正值甲女應試學測前後，故被告於事實欄一㈠所示時點 ，其主觀上自可預見甲女係12歲以上未滿18歲之人。 ㈡附表一所示之A至H照片，均係被告於事實欄一㈠所示時點，接 續引誘甲女所拍攝，再由甲女傳送予被告者：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項（即修正前兒童及 少年性交易防制條例第27條第3項）所稱：「引誘」使兒童 或少年製造猥褻行為電子訊號，文義上係指兒童或少年「初 無」製造猥褻行為電子訊號之意，因行為人之「勸導誘惑」 ，始決意為之者而言（最高法院110年度台上字第286號判決 意旨參照）。證人即告訴人甲女於偵查及原審均證稱：我與 被告開始交往沒多久，被告就要我拍裸照給他，我說我沒有 拍過裸照，也不喜歡拍，被告就稱他前女友也會拍給他，而 且我們是男女朋友，他看完就會刪掉，要我每隔一、二週就 拍給他，我想推拖，但被告一直叫我拍，講到最後被告有點 不開心，又對我情緒勒索，我怕他不愛我會跟我分手，才答 應拍裸照，被告也會要求我露出哪些部位或擺出什麼樣的姿 勢等語（見偵二卷第27至30頁、第94至95頁，原審卷第370 至374頁），表示其本無拍攝前開照片之意，係因被告之故 ，其始決意拍攝，此核與被告於107年9月28日警詢時供陳： 我與甲女當時遠距離戀愛，所以我有要求她拍裸照給我等語 （見警卷第4頁），自承確有被告在甲女本無拍攝前開照片 之情形下，要求致令甲女同意拍攝該等照片之情事，而與證 人即告訴人甲女前開證述內容互可勾稽，是足認甲女原無拍 攝上揭裸照之意思，係因被告勸導、誘惑，始決意拍攝裸照 傳送予被告觀覽無訛。是被告辯稱縱使其有要求甲女拍攝裸 照，亦與法條所規定之「引誘」要件不符等語，並無可採。 ⒉又證人甲女於偵查及原審審理時皆證稱：我上大一後，有一 個陌生人在105年9月13日用通訊軟體FACEBOOK（下稱臉書）
私訊我稱「你知不知道你的照片被散布出去」，並傳一張我 的裸照及臉書帳號的組圖被放在某個LINE群組的截圖給我， 我才知道我的裸照已經流傳在外，而且我的臉書帳號也被陌 生網友知道，因為我只有拍裸照給被告看過，也只有被告曾 叫我拍裸照，我之後交的新男友，均不曾要求我拍裸照，所 以我於當日即傳送附表二內容的訊息質問被告有無將我的裸 照散布出去，但被告一直否認，而且講到惱羞成怒，說如果 他出了什麼事情，就要把事情鬧大，我害怕裸照的事情被別 人知道，就沒有再聯絡被告，之後我陸續在附表一編號1至2 、5至7的網站上發現我拍給被告的裸照，就報警處理等語（ 見偵二卷第27至30頁、第94至95頁，原審卷第375至385頁） ，明確表示其僅拍攝裸照供被告一人觀覽，亦僅被告曾要求 其拍攝裸照。參以經員警搜索後，確自被告電腦中扣得如附 表一編號8所示E、F、H照片等情，有臺北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告電腦中查獲 附表一編號8所示數位檔案之翻拍照片等在卷可稽（見警卷 第21至24頁、第64至66頁）。而附表一所示A、B、C、D、G 照片，雖均未在被告電腦中扣得，然觀諸A、B、C、D、G照 片於網路上張貼時，亦會夾雜附表一編號8中之E、F照片一 起張貼，且比對A、B、C、D、G照片上之甲女模樣青澀，與 附表一編號8所示照片中甲女之模樣相差無幾，顯為同一時 期所拍攝；併衡以A、B照片中露出之粉色底，以紅、白花、 樹葉點綴圖樣之床單，亦與附表一編號8之H照片中檔案名稱 為「IMG_2501.JPG」中甲女左側露出之床單花色（見警卷第 23頁）、檔案名稱為「IMG_2516.jpg」中甲女右側身體下方 露出之床單花色相同（見警卷第24頁），可見拍攝地點一致 ，是堪認附表一所示A至H照片，應均係如甲女所言，係被告 於事實欄一㈠所示時點，接續要求甲女拍攝並傳送予被告者 甚明。
㈢附表一編號6所示之C、E照片，係被告以帳號「FFOOOOOO」上 傳至「This AV」論壇，供不特定之網友觀覽： ⒈依扣案被告電腦之數位鑑識報告，附表一編號8所示照片之檔 案建立時間為107年7月20日，並於107年6月26日13時1分至3 分間，有將該檔案上傳同步至GOOGLE雲端硬碟之紀錄（見原 審卷第224頁），足見被告與甲女分手後，並未將甲女之裸 照全數刪除，直至107年間仍繼續使用、存放、觀覽。再經 警於107年2月24日檢視「THIS AV」網頁，顯示帳號「FFOOO OOO」於329天前進入，上次登錄時間為161天前，相冊新增 時間為166天前，往前推算約106年9月11日張貼等情，亦有 臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月4日北市警刑大科
字第1113006985號函及附件存證可憑（見本院卷第143至144 頁，附件置於本院卷末證物袋）。
⒉又依附表一編號2至3之捷克論壇貼文，帳號「doraOOOO」之 人曾徵求甲女完整、全套之裸照，嗣帳號「loveOOOOOO」之 人在該貼文下方回稱有甲女之裸照可傳送，並提供其LINE帳 號為「ffooOOOO」；而附表一編號6所示C、E照片，亦係帳 號為「FFOOOOOO」之人所張貼，堪認擁有所有甲女裸照原始 檔者，應係在網路世界中慣常使用帳號為「loveOOOOOO」、 「ffooOOOO」、「FFOOOOOO」之人。 ⒊參以被告於107年9月28日、107年11月29日警詢及偵查中供稱 ：我在伊莉論壇、「xvideo」、「pornhub」的帳號均是「l oveOOOOOO」，附表一編號4的貼文是我用帳號「love098630 」張貼的，上開帳號的命名方式是用我之前手機門號前6碼O OOOOO，再搭配love，「loveOOOOOO」及「ffooOOOO」都是 我在網路上的慣用帳號，我亦曾在捷克論壇上註冊申請帳號 「loveOOOOOO」，並在「This AV」論壇上註冊申請帳號「F FOOOOOO」等語（見警卷第6頁、第17頁反面至第18頁正面， 偵二卷第17至18頁，原審卷第186頁），堪認被告在網路上 慣常使用「loveOOOOOO」、「ffooOOOO」、「FFOOOOOO」為 帳號，且以英文字母搭配手機門號前6碼作為帳號名稱，顯 屬其個人慣用之帳號取名方式，有其邏輯及規律，他人難以 透過隨機組合，恰巧為相同之命名。則被告既擁有甲女裸照 檔案，且直至本案查獲前，被告仍有使用該等照片之紀錄， 業如前述，可知於附表一編號2、3所示貼文及私訊紀錄中表 示有甲女完整版裸照，及於附表一編號4、6分別以帳號「lo veOOOOOO」、「FFOOOOOO」發布貼文者，乃至其他網友手中 如附表一編號1、2、5、7所示照片之源頭（惟依目前卷證資 料，尚無從認定附表一編號1、2、5、7之照片乃被告所散布 ，且不在本件起訴範圍內），應均係被告無訛。 ⒋再據甲女於偵查及審理中證稱：我與被告分手時不算平和， 我們從我高三學測時開始吵架，吵到過年後分手（經推算應 係105年1至4月間）等語（見偵二卷第94頁、原審卷第368頁 ），而於約同一時期之105年3月10日，被告尚為附表一編號 2所示之留言，顯見其全然不顧與甲女間之情份，對於將甲 女隱私性極高之照片散布在外之事毫不在意，而既然附表一 編號6之帳號「FFOOOOOO」係被告所申請，則其亦應為該編 號張貼C、E照片之人，殆可認定。
㈣被告固執前揭情詞為辯，然查：
⒈證人郭芯慈於原審證稱：甲女裸照遭外流後，甲女曾多次打 電話跟我哭訴這件事，每次都講到哭哭啼啼，我考量到她的
情緒，就沒有問她拍裸照之時間及原因等語（見原審第392 至393頁）；甲女於原審作證時，亦曾數度哭泣並表示其很 努力要忘記本案情節（見同上卷第374頁、第413頁），又其 於本件案發後罹患憂鬱症，心情低落、四肢無力，覺得比不 上別人，有負面想法及想死的念頭等情，有澄清綜合醫院中 港分院診斷證明書2份在卷可憑（見同上卷第65頁、第199頁 ），可知甲女應係極度在意自己身體隱私、愛惜外在名譽之 人，始會對裸照流傳在外之事產生劇烈之心理與生理反應。 再依甲女前揭證稱僅一任男友即被告要求其拍攝裸照，亦可 證明甲女並非慣於使用裸照與男友調情或挽留感情之人，是 被告辯稱甲女係主動拍攝裸照以維護其與被告間之感情等語 ，要難信以為真。
⒉被告雖辯稱是乙○○用其手機在「This AV」論壇上張貼C、E照 片等語，惟觀之卷存證據，並無法確認被告係用何管道將C 、E照片上傳至「This AV」論壇，自無法特定C、E照片係以 手機操作上傳，更遑論特定係為以被告借予乙○○之手機上傳 ，此由被告於原審供稱：我無法確認我借給乙○○的手機，是 否就是傳送C、E所用之手機等語（見原審卷第191頁）即明 。又依甲女於偵查中供稱：我沒有聽過乙○○這個人等語（見 偵二卷第94頁）、證人即乙○○之友人丙○○於偵查中亦證稱： 乙○○有向被告借手機，後來手機壞了，被告就跟乙○○索取高 額手機維修費，我去找被告講，被告就覺得我恐嚇他，但我 沒有聽乙○○或被告說過乙○○有使用被告帳號上網這件事等語 （見偵二卷第78頁），可徵乙○○與甲女素昧平生，彼此間並 無仇隙，要難想像乙○○會無故冒著散布甲女裸照可能遭法院 判刑之風險，無故將C、E照片上傳至「This AV」論壇。 ⒊再甲女於偵查及審理中均證稱：我跟被告交往時，被告的LIN E曾被盜用過，手機也壞掉給人修理過，我當時擔心裸照外 流，就向被告表達我的疑慮，但被告跟我說放心，他每次看 完都有刪，且不可能因為他的LINE帳號被盜用而造成我的裸 照外流等語（見偵二卷第29頁、原審卷第374頁），可證被 告前遭甲女質疑裸照有無可能因LINE遭他人盜用而外流時， 均再三保證已將裸照刪除，且否認有裸照外流之可能性，則 被告於審理中反而執前詞置辯，顯屬事後卸責之詞，要難採 信。
⒋復經送鑑識結果，雖未在被告扣案電腦中找到上傳C、E照片 之電磁紀錄，亦未發現其他女子之裸照，有內政部警政署刑 事警察局110年1月29日刑研字第1098040114號函暨檢附之數 位鑑識報告、同局111年7月25日刑研科字第1110080445號函 在卷可稽（見原審卷第215至227頁、本院卷第159頁），惟
依被告於107年9月28日警詢時供稱：警方搜索查扣的電腦主 機，是我於107年6至8月間所購入等語（見警卷第5頁），足 證該電腦主機係被告於案發後所購入，當無可能在該電腦上 查得上傳C、E照片之電磁紀錄，且亦有較低之可能性仍存有 被告前女友之裸照，況被告稱其前女友有拍裸照供其觀覽等 情，非無可能僅係其誘導甲女拍攝裸照之話術，是縱未於被 告扣案電腦中查得前開資料，亦不足以為對被告有利之認定 。
㈤被告又提出LINE ID為「ffooOOOO」、暱稱「拿拿拿」者之使 用者頁面（見本院卷第117頁），欲證明該帳號除伊外，尚 有他人使用。惟LINE ID本係聲請使用LINE通訊軟體者所自 行設定，衡之常情，與他人所設定者相同非無可能，況且， 被告於偵查中己自承，其曾使用「ffooOOOO」為其LINE之帳 號（見偵二卷第17頁），是實無從憑據被告前開所提出之頁 面，即為其有利之認定。
㈥被告再辯稱：附表一所示之照片，其中穿著內衣褲者，並非 猥褻照片等語。惟整體觀察該等甲女穿著內衣褲之照片，甲 女並擺出具性邀請意涵類如嘟嘴、吐出舌頭之動作，參酌現 時社會之一般觀念，客觀上實足以刺激或滿足性慾，並引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會 風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足被告 一己之性慾，應屬為猥褻行為之照片至明。是被告此部分所 辯，無可憑採。
㈦雖被告辯稱：甲女自稱其係於105年9月13日經網友告知私密 照片遭外流於網路上，並且立即質問被告，則依一般經驗法 則，甲女隨時都有報警之可能，被告豈有可能於106年9月11 日仍在「This AV」張貼甲女之照片等語。然據證人即告訴 人甲女於原審證述：我發現照片被人上傳於網路後，就跟被 告聯繫，我告訴被告，如果是被告張貼上傳者，希望被告能 快點承認，否則如果我報警後查到確實是被告所為，這樣不 是會更慘，然後被告講到最後就有點惱羞成恕，就說如果真 的要把事情鬧大，那他也會把事情鬧大等語（見原審卷第37 7頁），則被告於甲女對其所述屢有質疑，並有報警之意圖 之情形下，因不滿或為報復甲女之質疑，因而未慮及甲女是 否真會報警，或其是否將會為警查獲，而仍於106年9月11日 故意上傳C、E照片至「This AV」論壇，並無違諸一般經驗 法則，是被告此部分所辯，無從為其有利之認定。 ㈧綜上，本案事證明確，被告前開犯行，洵可認定，應依法論 科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，法律迭經變更，爰比較新 舊法如下：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈刑法修正部分：
被告為此部分犯行後，刑法第2條、第11條均經修正，並於1 05年7月1日施行，惟該修正並未涉及實體刑罰法律之變更， 不生行為後法律變更之比較適用問題，應均逕適用裁判時法 。
⒉兒童及少年性交易防制條例（於104年2月4日修正公布更名為 「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106年1月1日起生效 施行）：
⑴被告為事實欄一㈠犯行時，修正前兒童及少年性交易防制條例 第27條第3項規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之 人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光 碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科100萬元以下罰金。」行為後，兒童及少年性交易防 制條例修正全文，且將名稱修正為「兒童及少年性剝削防制 條例」，自106年1月1日起施行，並將原第27條規定移至第3 6條規範，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定： 「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年 被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科100萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後之法定 刑度雖未更動，然犯罪構成要件由「未滿18歲之人」，修正 為「兒童或少年」，「錄影帶」修正為「影帶」，並增列行 為態樣「招募」、「容留」、「協助」及增列「照片」為處 罰之構成要件要素，是修正後規定之處罰行為態樣與要件較 寬，可認刑罰之範圍已擴張。另該次修正又將原本列於兒童 及少年性交易防制條例第27條第2項之「意圖營利」加重處 罰要件，移至兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項：「 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至 二分之一。」是修正後之規定亦另新增加重要件。嗣兒童及 少年性剝削防制條例第36條又於106年11月29日修正公布， 並於107年7月1日施行。修正後兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或 以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年 以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」基上，
經比較行為時、裁判時法，可知修正後之法定刑顯然提高， 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正 前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項論處。 ⑵事實欄一㈡部分：
被告為此部分之犯行後，兒童及少年性剝削條例第38條於10 6年11月29日修正公布，並於107年7月1日施行。經比較該條 文修正前、後之規定，該條文第1項、第2項內容並未修正， 僅因應刑法第38條之1第1項規定，並參照刑法用語，將修正 前第3項「查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收 之」修正為「查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之」，該修正內容，並無關乎犯罪構成要件及法定刑 度之修正，對於行為人並無有利或不利之情形，非屬刑法第 2條第1項所指之法律有變更，尚不生新舊法比較之問題，故 被告此部分之犯行，應逕適用裁判時法。公訴意旨認此部分 應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定 ，容有未洽，附此敘明。
三、論罪：
㈠以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、 光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者， 僅屬電子訊號。而所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡 違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或 滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感 情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上 字第6916號判決意旨參照）。查被告要求甲女拍攝附表一所 示A至H照片之數位檔案，並無證據證明該等數位檔案業經沖 洗或壓製而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等)， 且A至H照片內容包含甲女裸露胸部、下體或僅穿著內衣褲之 畫面，除甲女僅穿著內衣褲之照片確屬猥褻照片，已說明如 上外，裸露胸部、下體等之照片，依目前社會一般通念，客 觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，有 礙於社會風化，與藝術性、醫學性、教育性均無關聯，核均 屬可直接利用數位設備存取及以網路傳送之猥褻行為之電子 訊號無訛。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制 條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之電 子訊號罪。被告自103年11月1日起至104年12月31日起引誘 甲女拍攝A至H照片，其主觀上係基於單一犯意，以數個舉動 接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以合為 包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論以
一罪。
㈢核被告就事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第 38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。又散布少 年為猥褻行為之電子訊號罪係以「散布、播送或販賣兒童或 少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽 聞者」為其要件，另刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪係 以「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其 他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」為其要 件，兩者之差異僅在兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項規定之客體係「兒童或少年為性交、猥褻行為」之物品， 而刑法第235條第1項之客體則係所有之「猥褻」物品，故兒 童及少年性剝削防制條例第38條第1項實係對兒少性交、猥 褻等類之特種猥褻物品所為之加重規範，其要件完全包涵於 刑法第235條第1項之要件中，自屬刑法第235條第1項之特別 規定，而應法條競合論以兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1項之罪，即無另論刑法第235條第1項之必要，是公訴意 旨認被告就事實欄一㈡所為，另構成刑法第235條第1項之罪 ，亦有未洽。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 ㈤按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪 事實若經起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全 部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃 犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決要 旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為 對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭 補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基 本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者 ，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度 台上字第2802號判決要旨參照）。查被告如附表一編號6上 張貼之照片除起訴書所載之E照片外，亦包含C照片，已如前 述，此部分雖未據檢察官提起公訴，惟該部分與已起訴之E 照片部分，有實質上一罪之關係，揆諸上開說明，應為起訴 效力所及，法院自得併予審理。
四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告 明知甲女為心智發育尚未完全健全之高中生，竟誘使甲女拍 攝A至H照片，甚至將C、E照片上傳至網路上供不特定之網友 觀覽，影響甲女之身心發展，並干擾甲女之正常生活，所為 實有不該；復考量被告犯後仍否認犯行，未見悔意，且迄未 與甲女達成和解，無以彌補其犯後所生之損害；兼衡以被告
引誘甲女拍攝A至H照片之情節、內容及數量，暨被告自陳之 智識程度、生活狀況（見原審卷第408頁）等一切情狀，就 事實欄一㈠之犯行，量處有期徒刑1年8月、就事實欄一㈡之犯 行，量處有期徒刑7月，並考量被告前開2次犯行之時間、情 節、內容、照片數量，認被告對法益侵害之加重效應，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對 其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價其等行為之不法性之法理，定其應執行刑有期徒刑2年 。復說明：㈠被告為事實欄一㈠之犯行後，刑法有關沒收之規 定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布 ，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文 自105年7月1日施行。因本次刑法修正將沒收列為專章，具 有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑 法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有 刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其 他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10 條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追