臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第954號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖文憲
選任辯護人 徐紹維律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第16234 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二 種以上之毒品，仍基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之不確定故意，於民國111年3月28日上午8時57分 許前之某時，先利用所持用如附表編號1所示之行動電話內 安裝之社群軟體APP「Tiktok」(下稱抖音)，以抖音暱稱「 懂玩(飲料圖示)」之意指販賣毒品之暗語，吸引有施用毒品 需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出 所警員執行網路巡邏勤務察覺有異，遂喬裝購毒者聯繫乙○○ ，乙○○旋詢問喬裝購毒者之員警「你要飲料(飲料圖示)?」 、「要幾杯」等語，並改以通訊軟體「WeChat」(下稱微信 ），以ID「love2168」及暱稱「(音符圖示)不該用情(小惡 魔圖示)」向喬裝購毒者之員警表示「所以你要幾杯」、「 我可以賣你幾杯」、「沒笑退貨」等語，雙方遂約定於同年 月29日晚間，在桃園市○○區○○街00號之約克汽車旅館108號 房，以新臺幣(下同)2萬1,000元(含車馬費1,000元)當面交 易40包毒品咖啡包。嗣乙○○於同日晚間6時許，在南投縣○○ 市○○路0段0000號之南投國小處，向真實姓名年籍資料不詳 、綽號「阿右」之人，以1包375元之對價購入如附表編號2 所示混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathi none、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二 甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分之毒品咖 啡包共計40包後，旋即聯絡不知情之洪念華(所涉販賣毒品 罪嫌，業經檢察官為不起訴處分)載送其前往約克汽車旅館 ，洪念華遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載送乙○○至 約克汽車旅館。俟乙○○、洪念華於同日晚間10時59分許抵達 上開約克汽車旅館後，於同日晚間11時31分許，由乙○○攜帶
如附表編號2所示之毒品咖啡包共計40包至上開約克汽車旅 館108號房，欲與喬裝購毒者之警員交易時，經警員當場表 明身分後當場逮捕而販賣未遂，並為警扣得如附表編號1所 示之之行動電話1支及附表編號2所示之毒品咖啡包共計40包 。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟被告乙○○及辯護人於本院準備程序時表明同意有證據能力 ，且公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證 據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘 所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均 認具證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱，核與 證人洪念華於警詢、偵查時所述相符，並有如附表編號1、2 所示之物扣案暨警員職務報告、抖音截圖、微信對話截圖 、現場查獲照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局鑑 定書附卷足資佐證。又交易毒品向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰 風險任意參與毒品交易之理，故被告自白其意圖營利販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，足認與事實相符。三、被告所販賣之咖啡包確實混合二種以上之毒品，有內政部警 政署刑事警察局鑑定書可證，而近來混合毒品之型態日益繁 多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖 果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫 用，此經新聞媒體廣為報導，因混合毒品之成分複雜，施用 後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強 遏止混合毒品之擴散，於109 年1 月15日修正、同年7 月15 日施行之毒品危害防制條例第9 條第3 項，將混合毒品之犯 罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二
分之一，被告係智識正常之成年人，具有社會經驗，當無從 諉為不知，被告已預見其取得之咖啡包，可能混合二種以上 之毒品，仍決意販賣咖啡包，可認被告就販賣混合二種以上 毒品之咖啡包，有所容認，被告於審理時亦坦承犯行，從而 被告基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意 ，販賣混合第三級毒品成分之毒品咖啡包，足堪認定。至公 訴意旨認被告就此係基於直接故意為之，尚乏充分事證足資 認定，容有誤會，應予更正。
四、綜上所述，本件事證明確，自應依法論罪科刑。五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪，應適用最高級別即販賣第三級毒品未遂之法定刑，並 加重其刑至二分之一。被告意圖販賣而持有第三級毒品純質 淨重五公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。被告於警詢、偵查 及審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減其刑。
六、辯護人雖以被告家境清寒，車禍後有後遺症，其母一目失明 等為由，認本件有刑法第59條之適用，惟刑法第59條所規定 「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、 犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審 酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第 1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51 年度台上字第899 號判例意旨參照），查被告係販賣毒品未 遂，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀 上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過 重之情事，況被告可適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」 之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。
七、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品 氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖 私利，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，且欲販售之 毒品數量高達40包，惡性非輕，又前有違反藥事法、詐欺等 犯行，復因施用毒品案件，經判處有期徒刑3月確定，於107 年4月9日執行完畢，素行不佳，惟犯後坦承犯行，態度良好 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、欲交易毒品之種類及數
量、國中肄業之智識程度、家境清寒等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
八、按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，有最高法院 96年度台上字第6867號判決意旨可資參照。故本件扣案如附 表編號2所示之咖啡包40包，均應依現行刑法第38條第1 項 規定宣告沒收，又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗 方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應 與所盛裝之毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用 罄而滅失，自無庸予以沒收。扣案如附表編號1所示之行動 電話1 支，為被告販毒所用之物，業經被告於審理時供承無 訛，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第七庭審判長法 官 陳佳宏
法 官 黃弘宇
法 官 方楷烽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宥任
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
附錄論罪科刑所犯法條
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 應沒收物 1 行動電話壹支（IPHONE 11，序號：000000000000000號）。 2 混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）及微量第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮（Methyl-N ,N-Dimethylcathinone ）成分之毒品咖啡包肆拾包（毛重158.58 公克，淨重121.86公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重約8.53公克，取0.82公克鑑定）。