臺灣新竹地方法院民事判決
110年度簡上字第73號
上 訴 人 林春火
訴訟代理人 施廷勳律師
複代 理 人 張幸茵律師
被上 訴 人 林淑娟
林妡紜
上 一 人
訴訟代理人 吳橞晴
參 加 人 洪紹祁
訴訟代理人 彭成桂律師
複代 理 人 陳夏毅律師
上列當事人間代位請求分割遺產事件，本院於民國111年11月9日
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴主張：
（一）訴外人孫恩岱於民國109年2月27日持發票人為參加人，發 票日均為109年4月15日，票號分別為CU0000000、CU00000 00、票面金額分別為新臺幣（下同）18萬元及10萬元之2 紙支票（下稱系爭2紙支票），向上訴人貼現貸款，由上 訴人交付訴外人孫恩岱現金28萬元，訴外人孫恩岱則於系 爭2紙支票背書後交付予上訴人為借款之擔保並供為屆期 提示兌領以清償借款。詎系爭2紙支票經提示後退票，訴 外人孫恩岱無法清償，上訴人因而向法院聲請對參加人核 發支付命令，命其清償票款28萬元（下稱系爭債權），並 經臺灣桃園地方法院核發109年度司促字第21217號支付命 令在案（下稱系爭支付命令）。惟經上訴人查詢參加人財 產與所得資料後，發覺參加人名下僅有繼承自林洪月好而 公同共有如附表所示不動產，別無其他財產足以償還該債 務。而其繼承如附表所示之不動產並無不能分割之情形， 亦無公同共有存續期間不能分割，卻怠於行使遺產分割請 求，致陷於無資力。為保全債權之必要，上訴人爰依民法 第242條之規定，代位參加人依民法第830條準用第823條
及第1164條等規定，訴請就附表所示之遺產，按附表所示 分割方法欄所示方式分割為分別共有。
（二）參加人僅對上訴人請求之系爭債權提供擔保，並非清償， 且參加人於本件訴訟一、二審均抗辯系爭債權不存在，既 然系爭債權存在與否仍有爭執，本件即無欠缺訴訟保護必 要可言。參加人對於上訴人負有債務未償，又怠於行使其 權利即分割公同共有土地，上訴人對參加人自存在代位權 。
（三）系爭2紙支票為參加人所簽發，蓋系爭2紙支票上之印文與 參加人於合作金庫商業銀行圓山分行留存之印鑑印文完全 相同，可證系爭2紙支票上之印文乃參加人平日所用銀行 印鑑章捺印，非他人偽造。若參加人主張系爭2紙支票上 之印文係遭他人盜蓋或偽造，則應由其舉證，否則難認屬 實。
（四）另參加人於原審110年1月6日調解期日陳稱：「(法官問： 簽立借據時有無簽發任何支票？)沒有，將填好帳號並簽 名及蓋印鑑章後，將整本空白支票交給曹先生」，本可證 明參加人係自己於系爭支票上蓋章後交付他人，及參加人 嗣後辯稱系爭支票係遭偽造乙情並不實在，且參加人係以 被代位人身分參與調解，並非本案訴訟當事人，而本案訴 訟事由復為「代位分割遺產」，亦與系爭支票債權存不存 在無關，因此參加人於調解程序之陳述並不屬於當事人之 陳述，內容亦與本案訴訟無關，本不在不得作為裁判基礎 之限制範圍內，且縱以之作為本案訴訟資料之一，亦無違 反民事訴訟法第422條規定之虞，原審錯誤適用民事訴訟 法第422條規定，將此可證明待證事實真偽之陳述內容摒 除在外，有判決違背法令之顯然錯誤。
（五）參加人提出原審卷第79頁所示之借條（下稱系爭借條）為 其自己製作，且內容顯經變造，根本無法證明所載文字內 容屬實，更不能證明訴外人曹有來（已在107年3月16日死 亡）有向參加人收取伊為發票人之4家金融機構支票簿， 蓋系爭借條內文字及參加人簽名字跡，可知全部內容為參 加人一人單獨書寫，並無曹有來之簽章，且若系爭借條所 載內容屬實，理應由保管人曹有來書寫、簽名後，交付質 物所有人即參加人收執為憑，而非參加人自己書寫並簽名 後收執，顯然無法發生任何證明效力。再觀系爭借條年份 「8」明顯為數字0下方補上另一個0串連成為8，與銀行帳 號一般常人寫法之「8」明顯不同，足證系爭借條出於變 造內容不實。系爭借條為參加人書寫且經變造，上訴人又 否認所載內容為真，則原審理應先命參加人證明有將4本
支票簿交付曹有來之情，否則在無任何證據可佐，且上訴 人否認系爭借條所載內容為真之情況下，原審法院未憑證 據即認定有「參加人已將包含系爭支票在內之四本支票簿 交付曹有來，且迄今尚未取回」之情，違反證據法則。再 者，參加人於警詢時稱：「我便於98年10月5日向其借款5 0萬元，然後以我名下4間銀行帳號的支票以及印章當作擔 保品，直到去年2月份我要向曹有來還錢以及贖回我的支 票及印章，我就一直聯絡不上他，我今天有帶當初跟他簽 的借據」等語，惟若係為擔保之用，並無交付他人簽發使 用支票之意思，僅須交付支票簿即可，何需連同印鑑章一 併交付？更無須一次交付借條上所寫4家金融機構之支票 簿與貸與人，顯見參加人當時交付之目的，係為提供、授 權與貸與人使用簽發支票。又參加人大學畢業，神智正常 ，若確係因擔保借款而交付4家金融機構之支票簿、印鑑 章與貸款人，勢必會留存貸款人聯絡方法，以便改日欲清 償並取回此重要擔保物時所用，然參加人如今竟稱已無保 留貸款人之聯絡方式，所稱顯然不實並違反常情。訴外人 曹有來已於107年3月16日死亡，然系爭2紙支票乃109年間 簽發，包含至警局提出詐欺告訴之被害人郭煒宸所收支票 亦為109年取得，且按郭煒宸所述，其有向銀行徵信，銀 行表示支票使用正常，可知系爭2紙支票簽發並流通於外 ，顯然與107年已死亡之曹有來無關。參加人隨意杜撰說 詞並將責任推卸至已死亡之曹有來身上，全無可採。（六）綜上，爰上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被繼承人林洪月好所遺如附表所示被上訴人及參加人公同 共有之遺產，請准按附表分割方法欄所示方式分割。 ⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔；參加費用由 參加人負擔。
二、被上訴人到庭陳稱：不願意分割等語
三、參加人則以：
（一）上訴人前持系爭支付命令以假扣押程序查封如附表所示之 不動產，並於本訴主張代位權存在請求分割遺產，惟參加 人業以提存擔保金方式保全上訴人之債權，如附表所示不 動產亦經塗銷查封登記，上訴人所訴之事實，因代位權及 訴訟目的欠缺，而在法律上顯無理由，法院應逕以判決駁 回。
（二）系爭2紙支票非參加人開具，其上之印文未通過付款銀行 之核印確非真正，乃係偽造而無效。另參加人於98年10月 5日將空白票據交付訴外人曹有來，而訴外人曹有來於107
年3月16日死亡，且系爭2紙支票記載之發票日為109年04 月15日。亦即參加人交付曹有來之擔保品、質物即空白支 票之期日，係於曹有來死亡前，而上訴人提供之系爭2紙 支票據應係於曹有來死亡之後填載，且其時間差距2年有 餘。衡諸一般社會經驗，票據記載之發票期日不可能與實 際發票期日相距2年以上之時間，故系爭2紙支票並非曹有 來開具。既然系爭支票非曹有來填載，無從認定填載人具 有合法代理權。上訴人無法證明系爭2紙支票係參加人親 自或授權所簽發，參加人即無須負表見代理之授權人責任 ，上訴人依據系爭2紙支票、退票理由單，主張參加人應 負擔發票人責任，即屬無據，上訴人對於參加人之系爭債 權不存在，是依民法第242條規定，代位行使參加人分割 共有物權利之行使，及主張分割遺產之請求，均無理由
（三）參加人提供系爭借條陳報4本銀行支票之流向係為事實之 呈現、法律關係之釐清，設若參加人存在一己之私，意欲 推卸責任，僅須主張4本票據因遺失或被盜即得完全推諉 責任，上訴人於原審110年4月27日對系爭借條之形式上真 正不爭執，今再爭執系爭借據之形式真正，顯然違反訴訟 上自認之效力。
（四）依民事訴訟法第62條規定，參加人及當事人對於訴訟標的 須合一確定時，可為獨立參加。合一確定指訴訟標的在法 律上及事實上之判斷在當事人與參加人間不能發生歧異， 而為獨立參加訴訟之規範。獨立參加又可區分為共同訴訟 參加及共同訴訟輔助參加，其權限已非單純輔助當事人， 可為與所輔助之當事人行為相牴觸之行為，甚至可成為獨 立之訴訟當事人，一同為原告或被告，應有民事訴訟法第 422條規定適用之資格、地位。參加人於原審調解期日所 陳係指系爭借條係由參加人簽名、蓋用印鑑章，而非指其 於系爭支票有簽具姓名、蓋用印鑑章。再依據系爭借條內 容，參加人僅向訴外人曹有來借款50萬元，無由於4家銀 行之4本支票簽章，顯與事理不相符合。
四、得心證之理由：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。 」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。」，亦有最高法院17年上第917號判例可資參
照；按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；票據上之 簽名，得以蓋章代之，票據法第5條第1項、第6條分別定 有明文。惟票據債務人應依票據文義負責者，以該債務人 在票據上簽名或蓋章為前提（最高法院65年台上字第2030 號判例參照）。又本票本身是否真實，即是否為發票人所 作成，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造 ，依非訟事件法第101條第1項規定，對執票人提起確認本 票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為 真正之事實，先負舉證責任（最高法院50年台上字第1659 號判例、65年度第6次民庭庭長會議決議㈠可資參照）。本 件參加人主張系爭2紙支票非其所簽發，依上揭說明，即 應由上訴人先就系爭本票係經參加人簽名或蓋章乙節，負 舉證之責。
（二）上訴人所持系爭2紙支票，固據上訴人於原審提出系爭2紙 支票影本為證據，參加人抗辯系爭2紙支票發票人處所蓋 用「林禎岳（即參加人原姓名）」印章並非真正，且參加 人未曾在系爭2紙支票上蓋章等語。則系爭2紙支票之票據 債務人即參加人既否認系爭2紙支票之印章真正，揆諸前 揭說明，自應由執票人即上訴人就其所執系爭2紙支票之 真正負舉證之責。上訴人主張系爭2紙支票上之印文與參 加人於合作金庫商業銀行圓山分行留存之印鑑印文完全相 同，可證系爭2紙支票上之印文乃參加人平日所用銀行印 鑑章捺印，非他人偽造等語，然經本院函請內政部警政署 刑事警察局鑑定系爭2紙支票與參加人於合作金庫商業銀 行圓山分行留存之印鑑印文是否相同，經內政部警政署刑 事警察局函覆「檢視本次送鑑資料及事項，待鑑支票上『 林禎華』印文，其紋線特徵不顯，故無法鑑定」等情，有 內政部警政署刑事警察局111年6月2日刑鑑字第111003527 9號函可憑（見本院卷第242頁）；復經本院函請法務部調 查局鑑定系爭2紙支票與參加人於合作金庫商業銀行圓山 分行留存之印鑑印文是否相同，經法務調查局函覆「本案 因現有印文資料不足，歉難鑑定；如仍需鑑定，請參酌含 附之送鑑說明，補送蓋出不爭執文件上『林禎華』印文之印 章實物，再併同原送件資料過局」等情，有法務部調查局 111年7月18日調科貳字第11103247110號函可憑（見本院 卷第274頁），可見上訴人主張系爭2紙支票與參加人於合 作金庫商業銀行圓山分行留存之印鑑印文相同，可證系爭 2紙支票為參加人所簽發等語，即不可採。至上訴人聲請 將參加人於合作金庫商業銀行圓山分行所開立之支票與系 爭2紙支票送鑑定印文是否相同，然依法務部調查局上開
函覆內容即知送鑑條件需有印文之印章實物，而上訴人迄 今均未提出印章實物，自難認有送鑑定之必要。（三）參之系爭2紙支票均遭付款銀行以「發票人簽章不符」而 併予退票，有系爭2紙支票之退票理由單2紙附卷可參（見 原審卷第233-234頁），而觀之上訴人陳稱：係訴外人孫 恩岱持系爭2紙支票，向上訴人貼現貸款，由上訴人交付 訴外人孫恩岱現金28萬元，訴外人孫恩岱則於系爭2紙支 票背書後交付予上訴人為借款之擔保等情，足見上訴人未 曾就借款或交付系爭2紙支票事宜與參加人本人見過面， 僅係由訴外人孫恩岱交付系爭2紙支票予上訴人等節，則 上訴人既未曾親見參加人簽發系爭2紙支票，亦未能證明 訴外人孫恩岱確有經授權或得參加人同意而蓋印參加人名 字之印章於系爭2紙支票上，則上訴人主張系爭2紙支票係 參加人親自簽發及製作，尚難予以採認。
（四）上訴人固主張參加人於原審110年1月6日調解期日所述： 「(法官問：簽立借據時有無簽發任何支票？)沒有，將填 好帳號並簽名及蓋印鑑章後，將整本空白支票交給曹先生 」，可證參加人係自己於系爭2紙支票上蓋章後交付曹有 來，然又稱參加人與訴外人曹有來之系爭借條及參加人將 空白支票及印鑑章交給訴外人曹有來應為參加人臨訟杜撰 ，惟揆諸前揭說明，縱參加人就是否有系爭借條、是否交 付空白支票及印鑑章給曹有來不能舉證，或其所舉證據有 上訴人所指之疵累，仍不能解免或倒置上訴人就系爭2紙 支票是否為參加人所作成之證明責任。本件參加人主張系 爭2紙支票非其所簽發，上訴人既無法舉證證明系爭2紙支 票係由參加人本人或授權他人以其名義所簽發，自難令參 加人負發票人之責。
（五）基此，上訴人主張其對參加人有系爭2紙支票之票據債權 ，為保全債權而代位參加人訴請就附表所示之遺產予以裁 判分割，然上訴人對於參加人系爭2紙支票既無票據債權 ，已如前述，故上訴人主張代位分割遺產即屬無據。 五、綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明系爭2紙支票為參加 人所簽發，則其主張依系爭2紙支票之票據債權，訴請代位 參加人分割遺產，為無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 周美玲
法 官 傅伊君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日 書記官 彭富榮附表：
編號 遺產項目 權利範圍 分割方法 1 苗栗縣○○鎮○○段00000地號土地 公同共有1分之1 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分3分之1分別共有 2 苗栗縣○○鎮○○段00000地號土地 公同共有1分之1 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分3分之1分別共有 3 苗栗縣○○鎮○○段000000地號土地 公同共有1分之1 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分3分之1分別共有 4 新竹市○○段000000地號土地 公同共有935分之468 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分935分之156分別共有 5 新竹市○○段000000地號土地 公同共有935分之468 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分935分之156分別共有 6 新竹市○○段000000地號土地 公同共有2分之1 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分6分之1分別共有 7 新竹市○○段000000地號土地 公同共有2分之1 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分6分之1分別共有 8 新竹市○○段000000地號土地 公同共有2分之1 被告林淑娟、林妡紜、參加人洪紹祁各按應有部分6分之1分別共有