最高法院刑事判決
111年度台上字第4643號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官羅松芳
上 訴 人
即 被 告 許永順
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國111年6月7日第二審判決（111年度上訴字第828號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32559號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人即被告許永順（下稱 被告）有如第一審判決事實欄及其附表所載犯行，以及所犯 罪名，因而撤銷第一審關於被告所處之刑部分之判決，改判 分處被告如其附表（下稱附表）「本院主文」欄所示之有期 徒刑、罰金，並合併定其應執行之有期徒刑及罰金，暨諭知 罰金如易服勞役之折算標準，已敘述第一審判決之量刑違誤 ，應予撤銷改判之理由。核其所為論斷，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法 令情形。
三、檢察官上訴意旨略以：
原判決以被告已與告訴人陳寶龍成立民事調解為由，因而就 附表一編號2所示犯行，對被告從輕量刑。惟參酌陳寶龍具 狀表示：被告經由成立民事調解達到從輕量刑之目的，竟未 依調解筆錄之約定給付賠償款項等語，以及被告有毒品前科 等一切情狀，可見原判決量刑及酌定應執行刑裁量職權之行 使，有違反罪刑相當原則之違法。
四、被告上訴意旨略以：
㈠附表編號1之被害人即告訴人林佩蓉雖早於民國108年11月28 日至臺中市政府警察局大甲分局（下稱大甲分局）報案，惟 被告係於108年12月3日至新北市政府警察局三峽分局（三峽 分局）製作筆錄，而大甲分局與三峽分局分屬不同警政單位 ，大甲分局不可能從警示帳戶確認被告涉犯本件犯行，此由 警方於109年8月才移送臺灣新北地方檢察署偵辦即明。被告 就附表編號1所示犯行，應符合自首要件，原判決未依刑法6 2條規定減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法。 ㈡原判決以附表編號2、3所示犯行符合自首減輕其刑之要件， 並據以減輕其刑，惟量刑過重。又第一審判決係定應執行有 期徒刑3年2月（及併科罰金），原判決所處各罪之宣告刑， 均輕於第一審判決甚多，則定應執行有期徒刑2年8月，僅寬 減9月，明顯違反比例原則。
五、惟查：
㈠刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。」而所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查 犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之 根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
稽之卷內資料，林佩蓉於108年11月28日撥打內政部警政署 反詐騙諮詢165專線報案，並於同日至大甲分局報案、製作 筆錄，提供受詐欺匯款之帳戶資料，其中即有被告之姓名及 其彰化銀行帳戶帳號，此時被告即因涉嫌詐欺等罪嫌，經警 方啟動調查，此有林佩蓉警詢之證述、大甲分局義里派出所 受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀 錄表可稽（見109年度偵字第32559號卷一第38至39頁、卷二 第129至135頁）。被告於108年12月3日至三峽分局製作筆錄 說明，是在有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪嫌疑人後， 自不符自首減輕其刑規定。且原審嗣再向三峽分局、彰化銀 行三峽分行函詢調得相關函覆資料，亦顯示關於附表編號1 所示之犯行，被告不符合自首要件。原審於111年5月17日審 判期日調查證據程序，已提示前開函覆資料等相關證據資料 ，被告及其辯護人均表示：「沒有意見」（見原審卷第155 、156頁）。則原審調查證據後，經綜合判斷，認附表編號1 所示之犯行，被告不符合自首要件，且被告及辯護人未再爭
執，因而未依自首規定減輕其刑及未於判決中說明理由，自 無違法可指。此部分上訴意旨，徒憑己見指摘：原判決就附 表編號1所示犯行，未適用自首規定減輕其刑，有適用法則 不當及理由不備之違法云云，並非合法第三審上訴之理由。 ㈡量刑之輕重及應執行刑之酌定，均屬法院得依職權裁量之事 項。苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法 。而所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方 法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比 例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者， 亦無許任意指摘其為違法或不當。
關於量刑部分，原判決已說明：被告於本件犯罪結構中，非 居核心地位，而係受指揮、依指示提領款項後傳遞金錢之角 色，雖個人之獲利尚微，惟附表所示林佩蓉等被害人所受財 產上損害之金額非少，以及考量附表各犯行，關於想像競合 犯之參與犯罪組織罪、洗錢罪，均符合自首減輕其刑之要件 ，與附表編號2、3所示之被害人即告訴人陳寶龍、徐立仲成 立民事調解，已賠償部分款項（徐立仲部分）等一切情狀， 分別量處附表各編號所示之有期徒刑、罰金。已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，尚無違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無 明顯輕重失衡情形。又刑法第339條之4第1項第2款三人以上 共同犯詐欺取財罪之法定刑為有期徒刑1年以上7年以下，得 併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金，原判決以附表編號2 、3所示犯行，被告符合自首要件，據以減輕其刑，關於有 期徒刑部分，分別量處有期徒刑9月、10月，已屬從輕，並 無被告上訴意旨所指量刑過重之情形。至被告與陳寶龍成立 民事調解，雖未依調解之條件，於111年6月5日前給付10萬 元與陳寶龍，有遲延給付賠償款之情形，惟被告嗣於111年6 月24日、7月5日先後匯款20萬元、2萬元與陳寶龍，提前給 付全部賠償款項22萬元，是原判決以被告與陳寶龍成立民事 調解為審酌量刑依據之一，尚難指為違法。
關於定應執行刑部分，原判決以各刑中之最長期有期徒刑1 年10月以上（及併科罰金），各刑合併之刑期有期徒刑3年5 月以下（及併科罰金），審酌附表所示各罪所犯侵害法益相 同，罪質相同，犯罪時間間隔非長、犯罪所侵害法益之專屬 性或同一性，依多數犯罪責任遞減原則，合併定應執行刑有 期徒刑2年8月（及併科罰金），被告已獲合理刑期寬減之利 益，亦不悖乎定應執行刑之恤刑目的，並無濫用裁量權之情 形，於法尚無不合。
檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決量刑及酌定應執行刑 過輕或過重，有違反罪刑相當、比例原則、平等原則等濫用 裁量權之違法云云，均與法律所定得合法上訴第三審之理由 ，不相適合。
六、綜上，檢察官及被告上訴意旨，係對原審量刑及酌定應執行 刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經明確說明之事項， 任意指摘為違法，皆非適法之第三審上訴理由。其等上訴均 為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日