最高法院刑事判決
111年度台上字第4094號
111年度台上字第4095號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官王全成
上 訴 人
即 被 告 謝淑美
上 訴 人 王寶琴
上 一 人
選任辯護人 丁詠純律師
許雅芬律師
上 訴 人
即 被 告 許碩修
上 一 人
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭安妤律師
被 告 張嘉哲
郭修誌
陳金會
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國111年6月28日第二審判決（110年度金上重訴
字第989號、110年度金上訴字第988號，起訴案號：臺灣臺南地
方檢察署107年度偵字第8143、8539、10660、10661、13190、13
568、14549、15182、16303號，追加起訴案號：同署109年度偵
字第10288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄二謝淑美（即如其附表二編號1至84）、王寶琴（即如其附表二編號1至36）、許碩修（即如其附表二編號37至59）有罪部分、暨張嘉哲（除後述壹、四即原判決理由欄伍、五關於被訴詐欺取財、行使偽造私文書諭知無罪部分外）、郭修誌、陳金會無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於事實欄二謝淑美【即如其附表 二編號1至84】、王寶琴【即如其附表二編號1至36】、許碩 修【即如其附表二編號37至59】有罪部分、暨張嘉哲【除後 述壹、四部分外】、郭修誌、陳金會無罪部分）：一、本件原判決認定：（一）上訴人即被告謝淑美有如其事實欄 （下稱事實欄）二及附表（下稱附表）二編號1至84、上訴 人王寶琴有如其事實欄二及附表二編號1至36、上訴人即被 告許碩修有如其事實欄二及附表二編號37至59所載各犯行， 事證明確，因而就：（1）謝淑美部分，撤銷第一審關於此 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處 謝淑美共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款 業務罪刑（尚想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、 同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪），及諭知相關 之沒收（追徵）；（2）王寶琴部分，維持第一審論處其共 同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑 ，及諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回王寶琴在第二審之 上訴；（3）許碩修部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判 決，改判仍論處其共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經 營收受存款業務罪刑。（二）另以公訴意旨及追加起訴意旨 略謂：（1）謝淑美為取信於王寶琴等人，先向其夫即被告 張嘉哲借用0000000000門號行動電話而使用通訊軟體LINE， 虛偽創設「新光三越董事鄭詩議」（簡稱「鄭叔」）、「雅 詩蘭黛李經理」、「SKⅡ蘇美女」、「臺中新光三越財務副 理」等人之不實帳號，再由謝淑美以自有手機與前揭虛擬帳 號間相互加入好友或建立群組，並自導自演捏造彼等間互相 討論買賣新光三越公司禮券之對話內容，以營造謝淑美與鄭 詩議等人確有投資買賣新光三越百貨股份有限公司（下稱新 光三越公司）禮券且業績良好之假象（下稱櫃位券投資案） ，再將該等虛擬不實之對話紀錄以截圖方式分別傳送予許碩 修等人，並陸續以鄭詩議（鄭叔）名義建立「新光業績組」 、「新光秘密基地」等LINE群組，再邀請許碩修、王寶琴、 郭修誌、張國賓、林可恩（張國賓、林可恩業經原審判決無
罪確定）、陳慶鍾（業經不起訴處分確定）等人陸續加入上 開群組對話，謝淑美並另於不詳時、地偽刻「新光執行董事 鄭詩議」之印章乙枚（未據扣案）後，偽蓋於「新光三越股 份有限公司退款聲明稿」上，藉以偽造新光三越公司聲明延 後退回郭修誌購買新光三越公司現金券款項之私文書，再將 之傳至「新光秘密基地」之群組而為行使，謝淑美即與張嘉 哲藉由上開各方式，使許碩修、王寶琴、郭修誌、張國賓、 林可恩、陳慶鍾等人均陷於錯誤，誤信櫃位券投資案確然可 行且獲利豐富，而張嘉哲明知非銀行不得經營收受存款，亦 不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與謝淑美共同 基於非法收受投資而約定給予顯不相當紅利之犯意聯絡，由 謝淑美先後與其等約定以7天至40天不等為1期，每期投資人 可獲得投資金額5%至25%不等之紅利，而郭修誌、陳金會得 自行決定朋分予下線投資人之紅利成數等內容，經其等應允 參與後，分別向附表二編號60至66所示之多數人或不特定之 人招攬投資，所吸收之資金則依謝淑美之指示，逕行或透過 郭修誌、陳金會，匯入謝淑美前揭台新國際商業銀行（下稱 台新銀行）嘉義分行、中國信託商業銀行（下稱中信銀行） 嘉義分行帳戶，再由謝淑美計算每期利息數額，按期自行或 經由郭修誌、陳金會給付予各投資人。因認張嘉哲與謝淑美 共同涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務、刑 法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行 使偽造私文書等罪嫌。（2）被告郭修誌、陳金會均明知非 銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬，竟與謝淑美共同基於非法收受投資而約定給予顯 不相當紅利之犯意聯絡，由謝淑美先後與其等約定以7天至4 0天不等為1期，每期投資人可獲得投資金額5%至25%不等之 紅利，而郭修誌、陳金會得自行決定朋分予下線投資人之紅 利成數等內容，經其等應允參與後，分別向附表二編號60至 66所示之多數人或不特定之人招攬投資，所吸收之資金則依 謝淑美之指示，逕行或透過郭修誌、陳金會，匯入謝淑美前 揭台新銀行嘉義分行、中信銀行嘉義分行帳戶，再由謝淑美 計算每期利息數額，按期自行或經由郭修誌、陳金會給付予 各投資人。因認郭修誌、陳金會均與謝淑美共同涉犯銀行法 第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌。但經審理結果 ，以公訴人所舉之證據資料，均不能證明張嘉哲、郭修誌、
陳金會確有該犯罪，因而就張嘉哲、郭修誌及陳金會被訴違 反銀行法罪嫌部分，均撤銷第一審關於該等部分之科刑判決 ，改判諭知張嘉哲、郭修誌及陳金會均無罪（關於後述壹、 四之張嘉哲被訴詐欺取財及行使偽造私文書罪嫌部分，則維 持無罪諭知之判決，此部分非本院審理範圍）。固非無見。二、惟查：
(一)「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第 2條第1項定有明文。「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」「中華民國104年12月1 7日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」刑法第2條第2項、第38條之1第1項、刑 法施行法第10條之3第1項、第2項亦分別定有明文。所謂行 為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮 ，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所 定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正， 然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文 字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條 次之移列等無關有利或不利於行為人之情形時，則非屬上揭 所稱之法律有變更，自不生新、舊法比較之問題，而應依一 般法律適用原則，逕行適用裁判時法。然而，無論如何，行 為後法律既有修正，究竟是否涉及法律變更，抑或僅是無關 行為人有利或不利事項之修正，仍應於判決理由中說明，以 資確定法律之適用關係，否則仍屬判決理由欠備。茲查，依 原判決附表二「投資時間」欄之記載，謝淑美關於附表二編 號1至30、32、34至54、56至84部分、王寶琴關於附表二編 號1至30、32、34至36部分、許碩修關於附表二編號37至54 、56至59部分之共同非法經營收受存款業務行為後，銀行法 第125條第1項非法經營銀行業務罪之加重處罰規定，業於民 國107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行；同 法第136條之1關於沒收犯罪所得之特別規定，並同步由「犯 本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」其中
第125條第1項後段規定將「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」，其旨係俾避免與104年12月30日 修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收「犯罪所得」之範 圍，產生混淆。其修正是否涉及法律變更，抑或僅係無關行 為人有利或不利事項？而同法第136條之1規定之修正，則與 刑法第2條第2項、第38條之1、刑法施行法第10條之3規定之 適用有關？原審就上開法律修正及法律關係與適用，均未論 及，致本院無從審查其法律適用之當否，尚嫌判決理由欠備 。
(二)經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務 之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資 金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金 融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融 機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤 以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使 加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社 會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外 之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序， 為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議 。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係 認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐 高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資， 再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因 該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本 ，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金 融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同 ，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違 法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之 人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數 人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始 能稱為多數人，則應視上開立法意旨及個案實際情形而定， 非可一概而論。
1.本件原判決認定張嘉哲、郭修誌、陳金會共同非法收受存款 業務部分之犯罪均不能成立，其理由說明主要係以：（1） 依一般觀念以及銀行業務之性質，銀行法第29條之1所謂經 營擬制收受存款業務所稱之「多數人」，應具一定人數之規 模以上，始屬之。參照過往實務上具體案例，應認至少在12 人以上。所稱「不特定之人」，則指與行為人不具有特定信 賴關係及親友情誼之人。（2）張嘉哲部分：①張嘉哲與謝淑 美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等
組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資 金，彼此無上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團 內所屬之層級，就其他人吸金之金額，取得業績獎金之可言 。卷內亦無具體事證足以證明張嘉哲就謝淑美向其他人吸金 行為，主觀上已有知悉認識、客觀上有所分工，且可因此抽 成、獲利，故應以張嘉哲「直接招攬之對象」及「所收受之 金額」，作為其與謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑 惟輕及謙抑原則。②張嘉哲招攬吸收資金僅有7人，依實務標 準難認屬於「多數人」。且曾可鈺為張嘉哲認識10幾年的朋 友，鄭雅君為張嘉哲之國中同學，莊光彥、莊光華兄弟，是 因哥哥莊光彥與張嘉哲為同學關係始以莊光彥名義投資，周 冠伶與張嘉哲為同學關係，許丞斌與張嘉哲為師徒關係，何 祥溢與張嘉哲為同事關係，均係與張嘉哲具有特定信賴關係 及親友情誼之人，非屬「不特定之人」。張嘉哲縱有吸收資 金行為，然既非屬對多數人或不特定之人為之，自與非法經 營銀行業務罪之構成要件不合。（3）郭修誌、陳金會部分 ：①郭修誌、陳金會與謝淑美或其他同案被告間，並非是以 法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不 特定之人招募投資或吸收資金，彼此亦無上下層級或直接隸 屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人 吸金之金額，取得業績獎金之可言。且謝淑美是以行使偽造 私文書等方式，先對郭修誌等施用詐術詐取財物並吸金後， 再使其等與之共同違反銀行法，卷內亦無具體事證足以證明 郭修誌、陳金會就謝淑美向其他人吸金行為，主觀上已有知 悉認識、客觀上有所分工，且可因此抽成、獲利，故應以郭 修誌、陳金會「直接招攬之對象」及「所收受之金額」，作 為其等與謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑惟輕及謙 抑原則。②郭修誌招攬吸收資金僅有8人，其母陳金會與郭修 誌共同招攬者僅有5人，依實務標準難認屬於「多數人」。 且蔡沛娟與郭修誌是好朋友，楊淑雰及其夫施演繹與陳金會 、郭修誌是朋友關係，曾怡慈之母親與陳金會是鄰居關係， 謝季蓉與陳金會因購買農藥及吃早餐認識，陳靜怡與郭修誌 是高中同學，施秉献係郭修誌乾父之子，王詠秋與陳金會為 朋友，均與郭修誌、陳金會具有特定信賴關係及親友情誼， 自非屬「不特定之人」。郭修誌、陳金會縱有吸收資金，然 既非對於多數人或不特定之人為之，即與非法經營銀行業務 罪之構成要件不合等旨（見原判決第29至42、45至46頁）。 倘若無誤，似係以張嘉哲招攬成功之人數僅7人、郭修誌、 陳金會招攬成功之對象祇8人，均係具有特定信賴關係及親 友情誼之人，且無積極證據足認張嘉哲、郭修誌、陳金會就
謝淑美另向他人吸收資金之情，主觀上知悉、客觀上有所分 工，不得併計謝淑美招攬之人數及金額，因認張嘉哲、郭修 誌及陳金會所為均與銀行法第29條之1所定向多數人或不特 定之人收受存款或吸收資金之要件不合。惟查，原判決因認 銀行法第29條之1所定「多數人」，依實務具體案例，至少 應在12人以上，遽指張嘉哲招攬成功之投資者僅7人、郭修 誌、陳金會招攬成功之投資者祇8人，均與向多數人收受存 款或吸收資金之要件不合等旨，並未審究行為人約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而向他人收受資 金之行為，究屬單純特定少數人間之理財投資，抑或係大量 違法吸收社會資金。形同不分個案情節、不問是否足以影響 整體金融秩序，祇要吸收資金成功之投資者未滿12人，即一 律排除上開銀行法之適用。與銀行法增訂第29條之1規定之 本旨不合，顯有適用法則不當之違誤。
2.且稽之張嘉哲於：（1）警詢時供稱：「（問：台新銀行嘉 義分行00000000000000號帳戶是由何人所有？由何人於何時 開戶？）該帳戶是我所有，是我跟我老婆於106年間前往台 新銀行嘉義分行開立，當初是我老婆謝淑美向我表示要將買 賣新光三越禮券的獲利款項存放在該帳戶，並透過該帳戶將 投資利息分匯至各投資人。我開戶後就將存摺及印章交給我 老婆，該帳戶都是由我老婆使用」、「…因為她（按指謝淑 美）告訴我會賺到錢，我才拉攏我父母加入投資，我父母先 後以退休金投入近新臺幣（下同）800萬元，後來謝淑美也 以有賺到錢，買房子及車子犒賞我，因為我許多朋友看到我 添購新宅及新車，主動來詢問如何投資，我就直接轉介給我 老婆，我朋友何祥溢投資約200萬元、莊光彥投資約350萬元 、鄭雅君投資約200萬元、周冠伶投資約200萬元、許丞斌投 資約350萬元、吳榮洲投資約130萬元、侯綠茹投資約40萬元 、余明晃投資約8萬5,000元、綽號可鈺姐（真實姓名不詳） 投資約250萬元、阿芬姨投資約580萬元、阿鬆姨投資約400 萬元、阿秀姨投資約20萬元、安哥投資約17萬元、生哥投資 約17萬元及腳踏車店老闆娘投資約17萬元。因為這些人都是 我朋友，後來我老婆認為我與他們比較熟識，我老婆就把每 個月要給他們的投資利息透過我以現金的方式交給他們。… （問：承上，尚有何人與你及謝淑美共同以新光禮券投資案 募集資金？…）就我所知，成員還有許碩修、王寶琴、陳慶 鍾、陳金會、郭修誌、鄭价良…」等語（見他一卷第112至11 5頁）；（2）偵訊時供稱：「我太太於2年前在我住處，跟 我說她有辦法拿到新光三越的9折券，要我跟朋友募資，募 資時可以拿到85折的券，要我找朋友來投資禮券販賣的生意
，我就開始幫她跟我朋友邀約，很多朋友約有數十個…他們 陸續投資了幾百萬」、「（問：為什麼謝淑美會使用你台新 銀行嘉義分行00000000000000號帳戶？）是我太太跟我說叫 我去開一個戶頭，她說她要把新光三越投資的利潤匯到我帳 戶，她說要透過我的帳戶匯款紅利給她的投資人，從我帳戶 匯出的這些對象都是謝淑美的朋友」等語（見偵二卷第7至8 頁、他一卷第149頁）。似稱其除招攬父母、親友等人投資 本案櫃位券外，並開設帳戶供謝淑美作為給付投資利潤之用 ，其並知悉謝淑美另利用許碩修、王寶琴、陳金會、郭修誌 等管道吸收資金。佐以，證人即同案被告謝淑美於警詢供稱 ：「…過程中我有麻煩我先生張嘉哲幫我進行募集投資人， 我先生張嘉哲是有幫我做帳的行為…」等語（見警一卷第4頁 ），及證人即同案被告郭修誌於調查局詢問（下稱調詢）時 供稱：「（問：你如何支付你個人投資款予謝淑美？…）…我 印象中106年11月14日，曾有1次在謝淑美表示為了時效，要 求我以現金支付投資款500萬元，我記得是在新營交流道下 拿給謝淑美的配偶張嘉哲…」等語（見偵一卷㈠第144頁）。 似證述張嘉哲就謝淑美非法吸收資金之行為，尚有代為處理 相關帳務及收取投資款項等行為分擔。而處理帳務及收取投 資款項，倘屬非法經營收受存款業務之構成要件行為，則張 嘉哲行為時主觀上是否知悉謝淑美所為具有不法性，即攸關 張嘉哲就謝淑美其他吸金行為，彼此間是否出於犯意聯絡之 行為分擔。因涉張嘉哲與謝淑美犯罪事實之認定，自有勾稽 卷內相關證據資料，並於理由內說明其證據取捨評價及得心 證理由之必要。況參之謝淑美與張嘉哲及周冠伶等人組成「 月跑小確幸」之LINE群組對話擷圖，張嘉哲與周冠伶等人間 對話略以：「張嘉哲：星期二開始雅詩要走合約制，跟大家 說明一下；如未達3萬張的增量，將可能面對日後交易…影響 力最大就是結束了！看大家有甚麼意見都可以講喔。周冠伶 ：什麼意思。張嘉哲：就是目前對方要求加量的意思。周冠 伶：還要我們加」、「張嘉哲：看大家有沒有要來幫忙廷（ 挺）一下。…周冠伶：每個人一定3萬張嗎？誰有能力。張嘉 哲：如果沒有加量成功的話就結束了。大家籌3萬張。有多 少籌多少。周冠伶：是喔！張嘉哲：看有沒有朋友還是想了 解的。不想結束他。周冠伶：我們剛加入。張嘉哲：大家有 多少籌多少。我現在50。100都收。50萬、100萬在籌。我已 經很努力的在經營了。就看大家了」、「張嘉哲：各位。SK 2昨天通知希望過年衝單次量，1,600萬我老婆已經處理一半 剩差800萬，單次5%，2週回本加利，請大家幫幫忙問問有沒 有要跑短期1次的…以50萬為一個單位，2週，5%…先講好只有
1次！可以的話明天開始至下週一。如果有什麼不知道的再 問我。麻煩大家有或者是沒有都要給我一個答案囉。周冠伶 ：無法度」（見偵三卷第111至119、217頁）。從張嘉哲所 稱「看有沒有朋友還是想了解的」、「請大家幫幫忙問問有 沒有要跑短期1次的…以50萬為一個單位，2週，5%」，其旨 如何？是否意指周冠伶等投資者不僅可以自己投資，亦可招 攬其他人投資？詳情如何？關係張嘉哲與謝淑美於案發時主 觀上就吸收資金之對象，究祇限於附表二編號73至78「投資 人」欄所示之特定周冠伶等7人，抑或包含經由周冠伶等人 輾轉招攬之不特定投資者，而屬可得隨時增加投資對象之情 形。原判決未根據卷內證據資料詳為勾稽互核，並調查釐清 上情，且未審酌張嘉哲前揭代處理帳務及收取投資款項等行 為，是否屬於犯意聯絡下之構成要件行為之一部分擔，遽認 無具體事證足證張嘉哲就謝淑美向其他人吸金部分，主觀上 亦有知悉認識、客觀上有所分工，祇因張嘉哲招攬成功者僅 7人，即指非對於多數人或不特定之人吸收資金。不惟調查 職責未盡，所為論斷說明，亦與卷內證據資料不相適合，而 有證據上理由矛盾之違法。
3.另查，郭修誌、陳金會於105年12月間與謝淑美共同簽訂商 業合夥契約書，表明共同合夥經營櫃位券投資之旨，嗣並與 謝淑美及其化名「鄭詩議（暱稱：詩議）」之人組成「新光 秘密基地」LINE群組，作為共同聯絡研商本案櫃位券投資案 之管道。細繹卷附郭修誌（暱稱Brother）、陳金會（暱稱 ：Mother）與謝淑美（暱稱：淑美）及其化名「鄭詩議（暱 稱：詩議）」間之「新光秘密基地」LINE群組對話擷圖，就 本案收受之資金乙節，陳金會稱：「鄭董早安！有些事情用 賴不清楚，我們配合到現在1年多了，也是要互相的，我們 現在金額有55%，剩下是美美（按指謝淑美）的看你怎麼運 作」、「鄭董：我上面表達的意思沒有寫很清楚，我的意思 是我們雙方配合這麼久了，彼此模式都熟悉了！叫我們過去 內質下線我們沒有什麼意願！我們這邊金主壓力也很大，所 以清明時節過後的交易那條線，我們這邊的金額會抽一半以 上的水位回去還金主，安撫金主對我們的不滿！…」（見偵 一卷㈢第135、175、177頁）；郭修誌稱：「這陣子，朋友金 主也近傾巢而出了，也難有新活水注入」（見偵一卷㈢第159 頁），就談及謝淑美相關資金部分，陳金會與「鄭詩議」對 話略以：「Mother：我知道可是現在美美（按指謝淑美）這 次金額無法達成。詩議：我一週給再高一點的利也沒關係。 我知道妳們都努力了…。Mother：謝謝你，淑美錢是明天要 。詩議：我知道。所以我才擔心」（見偵一卷㈢第137、139
頁）。陳金會所言「我們這邊金主壓力也很大，所以清明時 節過後的交易那條線，我們這邊的金額會抽一半以上的水位 回去還金主，安撫金主對我們的不滿」、郭修誌所指「朋友 金主也近傾巢而出了，也難有新活水注入」、謝淑美化名之 「鄭詩議」所稱「我知道妳們都努力了」等旨，與郭修誌、 陳金會招攬投資之對象是否為特定之人，似非毫無關係。詳 情為何？攸關郭修誌、陳金會吸收資金之對象，究係限於特 定之少數人？抑或處於可得隨時增加之狀態？暨其等行為時 是否知悉謝淑美另有其他吸收資金管道？原判決對此等疑點 ，理由內均未說明其判斷及如何形成心證之依據，僅因郭修 誌、陳金會直接招攬成功者祇8人，遽認其等所為與銀行法 第29條之1之要件不合，而為無罪之諭知。同嫌速斷，且有 理由不備之違法。
(三)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記 載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，並 使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相 適合，方為合法。如事實有記載，理由未予說明，為理由不 備；若事實認定與理由說明，或理由與理由間互相齟齬，則 屬理由矛盾。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又 關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯 ，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以 其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之 證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為 之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係 先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。 1.原判決事實欄二（二）略載：謝淑美基於非法經營收受存款 業務之集合犯意，與亦明知個人不得以投資等名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金 顯不相當紅利之許碩修，共同基於違反銀行法第29條之犯意 聯絡，由許碩修對外宣稱上開「櫃位券」投資案獲利豐厚， 而約定以每固定期日，即以每10日至60日為一期不等，約定 可給付與所投入之本金顯不相當之紅利（詳如附表二編號37
至59「約定紅利」欄所示）之招攬、吸金手法，向如各該編 號「投資人」欄所示之投資人招攬投資，使其等誤信「櫃位 券」投資案為真，而接續將各該編號「投資金額/交款方式 」欄所示之款項及付款方式，最後交與謝淑美收受。再由謝 淑美計算每期紅利數額後，委由許碩修將如各該編號「約定 紅利」欄所示之各期紅利，交付予各該投資人，而與謝淑美 共同非法經營收受存款業務等情（見原判決第6頁）。其理 由欄參、六並說明：許碩修與謝淑美間就附表二編號37至59 所示之非法經營收受存款業務犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第24頁）。似認定許碩 修就附表二編號37至59所示部分，係與謝淑美共同犯罪。徵 之：（1）原判決理由欄貳、四載敘：許碩修對其透過：①未 遭起訴之胞姐許麗玲向附表二編號43至52、55「投資人」欄 所示之投資人，②未遭起訴之胞姐許惠萍向附表二編號53至5 4、56至59「投資人」欄所示之投資人，約定各該編號「約 定紅利」欄所示之紅利，使各該投資人以各該編號「投資金 額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，交予許碩修轉匯 給謝淑美等情，並未爭執，並有如各該編號「證據資料」欄 所示之證據資料可稽，因認此部分事實為真實等旨（見原判 決第12頁）；（2）理由欄貳、七、（三）、（五）、八、 （三）說明：①許碩修或透過其胞姐等向外擴展，甚至向與 其並無特定親友情誼之不特定之人再進行招攬、吸金，且最 後投資人投資之資金，均是透過許碩修匯款予謝淑美，如有 交付紅利，亦是由謝淑美匯款至許碩修之帳戶後，再由其或 胞姐來轉交投資人。附表二編號43至59部分，是許碩修透過 其胞姐許惠萍、許麗玲（均未據檢察官提起公訴）等，再向 外介紹招攬者，縱與許碩修非直接認識，然仍應視為許碩修 與其胞姐共同向「多數人或不特定之人」所招攬、吸收資金 之被害人；②許碩修主觀上認識其與謝淑美均屬個人，非政 府核准之銀行業者，不得向多數人或不特定之人，以投資名 義吸收資金，並約定予以顯不相當之紅利，客觀上復有透過 胞姐向外招攬投資、吸收資金後轉匯給謝淑美，並代其轉交 紅利等行為存在；③許碩修自行或透過其胞姐與謝淑美共同 招攬吸收之「投資金額」合計為7,516萬5,000元等旨（見原 判決第17至21頁）。則似均認定許碩修就附表二編號37至59 所示部分，或係自己與謝淑美共同犯罪，或尚與其胞姐許惠 萍、許麗玲共同犯罪。原判決就附表二編號43至52、55所示 部分，許碩修、謝淑美與許麗玲間究竟有無犯意聯絡及行為 分擔；附表二編號53至54、56至59所示部分，許碩修、謝淑 美與許惠萍間究竟有無犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同
正犯等情，其事實記載與理由說明、理由與理由間相互矛盾 ，於法自有未合。
2.原判決事實欄二（三）略載：謝淑美基於同一非法經營收受 存款業務之集合犯意，利用招攬投資、吸收資金之對象及人 數規模，尚非達銀行法第29條所規範擬制等同於經營銀行業 務所指之「多數人或不特定之人」之郭修誌及陳金會、張國 賓及林可恩、張嘉哲等人，亦使其等分別對外宣稱「櫃位券 」投資獲利豐厚，而約定以每固定期日，即以每10日至60日 為一期不等，約定可給付與所投入之本金顯不相當之紅利， 使其等誤信「櫃位券」投資為真，而接續將如附表二編號60 至66、67至69、73至78「投資金額/交款方式」欄所示之款 項及付款方式，最後交予謝淑美收受等情（見原判決第6至7 頁）。其理由欄伍、四至六復載敘：郭修誌、陳金會、張嘉 哲、張國賓及林可恩就其等各自招攬部分，均因投資人數少 於12人，而不構成非法經營收受存款業務罪等旨（見原判決 第36至53頁）。設若無訛，則謝淑美就郭修誌、陳金會、張 嘉哲、張國賓及林可恩等人各自招攬之非法收受資金部分， 其主觀上是否係基於利用郭修誌等人充當工具，以遂行自己 非法收受存款的犯罪意思，因涉犯罪構成要件事實之認定， 自應於事實欄記載明確，並於理由內說明法律適用，始為適 法。參之原判決事實欄並未記載明確，就謝淑美此部分非法 經營收受存款業務犯行，與均諭知無罪之郭修誌等人間究否 為間接正犯？抑或其他法律關係？理由欄亦未說明。難謂無 事實記載欠明及理由不備之違誤。
(四)事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與 待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否 則仍難謂無刑事訴訟法第379條第10款之違法。犯人在犯罪 未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判 ，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」 並「願受裁判」為必要。自承犯罪，不以向檢察官或司法警 察主動自首說明案情為必要，如犯人於他案受訊問時，對尚 未被發覺之犯罪，一併予以供出而受裁判者亦屬之。且自首 之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，自首後 於審判中對其犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之 行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論 據。卷查，王寶琴前於107年4月23日向法務部調查局臺南市 調查處檢舉謝淑美及張嘉哲招攬禮券團購、櫃位券投資案而 涉嫌詐欺及違反銀行法等情，並於調詢時供稱：「（問：你 前稱柳營奇美醫院護理師謝淑美及其配偶張嘉哲違反銀行法 ，詳情為何？）…於105年10月間，謝淑美忽然電話告訴我，
她平日有將禮券販賣給雅詩蘭黛化妝品公司賺取價差，但因 其中1個投資人退出，所以有500萬元的資金缺口，我便向我 友人陳俊臣代為借貸400萬元給謝淑美，後來在謝淑美的大 力鼓吹下，她向我表示，只要投資她買新光三越禮券，就可 以賺取每期（約25天至40天不等）4%的利率，謝淑美向我表 示，因為她的客戶雅詩蘭黛可以使用新光三越禮券作為支付 租金、營收等，所以對於新光三越禮券有龐大的需求，她向 我表示，如果可以替她找投資人參與投資，每筆投資我可以 獲得4%的利潤，至於我的朋友若有透過我參與投資，如何分 配利潤就由我自行決定…。（問：承上，妳前稱介紹他人投 資謝淑美的禮券轉售，謝淑美支付予妳的利潤均由妳分配， 妳實際上如何分配？）原則上，我本身投入的本金，謝淑美 每期給予我4%的利潤，而透過我參與的投資者，我會分給他 們每期本金3%的利潤，其中的1%差額由我抽取作為手續費， 於106年底開始，謝淑美不定時的以各種理由將利潤加碼至 最高25%，而每期到期後，部分投資者會領回本利，部分投 資者會將本利全數續投…。（問：妳個人及妳所屬的投資人 總投資金額為何？投資人尚有何人？）…經我計算我們所有 投資人的實際投資額約1億2,889萬5,414元。投資人名單部 分，我願意提供投資人帳款明細及我手寫的投資人聯絡方式
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