臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第41號
上 訴 人 蕭吉本
訴訟代理人 陳冠仁律師
王邵威律師
被上訴人 莊金安
訴訟代理人 林佐偉律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國110年1
1月29日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1454號第一審判決提起
上訴，本院於111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰陸拾貳萬柒仟柒佰零伍元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法， 但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1項但書第6款定有明文。上訴人於本院始抗辯其已就系 爭新臺幣（下同）500萬元中之280萬元為清償，其餘220萬 元，則以其依民法第678條第1項規定得請求被上訴人返還之 代墊款245萬元為抵銷抗辯等語，固屬於第二審提出新攻擊 防禦方法，惟上訴人於原審係以兩造間為合夥關係，並非借 貸關係等語置辯，因而表示不為清償之抗辯（見原審卷第33 6頁），審之兩造雖有借貸在先，嗣因多份書據，以致權利 義務不易釐清，上訴人又不具法律專業知識，於原審未委任 律師為訴訟代理人，難以苛責其在原審未為清償、抵銷之抗 辯，且上訴人是否清償及有無抵銷債權，攸關本件訴訟結果 ，對兩造權益俱有影響，本院綜合上情，認如不許上訴人提 出清償及抵銷抗辯，顯失公平，揆諸上開規定，自應准許其 於本院提出上開新攻擊防禦方法，合先敘明。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：伊為上訴人之小學老師，於民國104年起， 上訴人以從事板模事業有資金需求，向伊陸續借款，雙方於 105年8月18日結算，上訴人尚積欠伊500萬元（下稱系爭500 萬元），兩造遂於當日簽立原證1協議書（下稱系爭協議書 ），約定上訴人應於5年內返還本金500萬元。惟上訴人迄未 清償分文，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付500
萬元，及自110年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決為 上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於原審 其餘請求，經原審駁回後，未據其聲明不服，業已確定，未 繫屬本院者，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。貳、上訴人則以：伊已清償280萬元，包含如附表所示3筆款項。 另依被證7「合夥事業契約書」第1點，被上訴人應單獨負責 合夥資金，卻推稱資金不足，兩造因而另約定如原證10「協 議契約書」所示，伊自107年7月起，即為被上訴人代墊經營 合夥事業費用共計245萬元（下稱系爭代墊款），依民法第6 78條第1項規定，自得請求償還，並為抵銷抗辯等語，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第17 5-176頁）
一、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於105年8月18日前陸續交付借款予上訴人達500萬 元（即系爭500萬元），上訴人並有至少簽立如被上訴人111 年7月29日民事答辯㈢狀附表一所示之本票予被上訴人。嗣兩 造於105年8月18日簽署原證1之系爭協議書（見原審卷第31 頁）。兩造間就系爭500萬元成立消費借貸契約關係。(二)於108年1、3月間，被上訴人已將與系爭500萬元有關之全數 本票（包含前開附表一所示21紙本票）返還予上訴人。(三)兩造於原審及本院所提出之書證中，僅106年10月1日簽立之 原證3契約書（原審卷第35頁）、107年7月20日簽立之原證1 0協議契約書（同卷第111、113頁）、107年5月2日簽立之被 證5保證書（同卷第263頁）、107年1月1日簽立之被證7合夥 事業契約書（同卷第311、313頁）內容中所提「本票」，係 包括與系爭500萬元有關之本票在內。
(四)被上訴人確實有收受上訴人給付如本院卷第31至51頁上證1 所示款項。
(五)兩造對於對造提出之書證，形式真正均不爭執。二、兩造爭執事項：
(一)上訴人辯稱有清償280萬元（部分內容如附表所示），是否 可採？
(二)上訴人辯稱依民法第678條第1項規定，對被上訴人有債權24 5萬元，並主張抵銷，是否可採？
(三)被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人返還系爭500萬 元及自110年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張其於105年8月18日前，陸續交付借款予上訴人 達500萬元，嗣兩造於105年8月18日簽署原證1之系爭協議書 ，兩造間就系爭500萬元成立消費借貸契約關係等情，為上 訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），堪信實在。二、關於上訴人為清償抗辯部分：
(一)按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因 清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀 民事訴訟法第277條之規定自明。本件被上訴人主張對於上 訴人有系爭500萬元借款債權，既為上訴人所自認，並抗辯 其業已清償280萬元（包括如附表所示3筆款項）等語，自應 由上訴人就清償之事實負舉證責任。
(二)關於附表編號1所示30萬元部分：
上訴人主張其已清償如附表編號1所示30萬元等語，固提出 兩造在臺灣臺中地方檢察署110年度他字第550號偵查案（下 稱系爭偵查案）之110年2月19日偵訊筆錄為證（見該偵查卷 ，下稱他字卷第225頁，本院卷第130頁），被上訴人亦不否 認上訴人有清償此筆30萬元之事實，但抗辯稱：此筆與系爭 500萬元無關等語。經查，檢察官於該次偵訊時，係提示他 字卷第205頁之「借款一覽表」（見他字卷第205頁），而該 表之「時間」、「金額」欄關於編號2列載「104年4月間」 、「30萬元」，編號3列計「104年5月至105年8月18日」、 「陸續以100萬元、70萬元、50萬等金額共計約500萬元」， 經檢察官問以：「編號2在104年4月兆豐銀行太平分行借貸3 0萬，並簽立本票擔保，之後你將本票拿回，意見？」，上 訴人答稱：「我有拿到這筆錢，本票金額也有多開，之後他 說要跟我合夥，我有從後面的工程款慢慢還他，也有付利息 ，但我是交給他現金。」，被上訴人亦回稱「這30萬還完了 ，多多少少也有利息。」等情，有該次偵訊筆錄可資佐憑（ 見他字卷第226頁）。而上開偵訊光碟經上訴人拷貝自行轉 譯後（見本院卷第129-130頁），經比對結果，可知上開筆 錄內容雖非逐字紀錄，但內容確實與檢察官訊問及兩造應答 之意旨相符，自堪憑採。基此，上訴人所清償如附表編號1 所示30萬元，即為他字卷第205頁「借款一覽表」編號2所示 30萬元，與被上訴人本件請求之系爭500萬元（即他字卷第2 05頁「借款一覽表」編號3所示500萬元），顯然係不同筆之 借款，堪以認定，上訴人此部分清償抗辯，即不可採。(三)關於附表編號2所示29萬元部分：
1、上訴人主張其在106年11月25日交付被上訴人12萬元（現金
）、17萬元（支票），經被上訴人於同日簽立上證1「支票 、現金簽收單據」等情，為被上訴人所不爭執，並有上證1 「支票、現金簽收單據」附卷可稽（見兩造不爭執事項㈣、 本院卷第33頁），堪信實在。
2、惟被上訴人稱：上證1「支票、現金簽收單據」第1項所載12 萬元，係兩造簽立系爭協議書後，上訴人依約給付106年7至 12月每月2萬元之利息等語，核與系爭協議書確有約定「105 年7月31日前所開之本票從8月起每月補貼利息2萬元整」等 語（見原審卷第31頁）相符，復與6個月之利息共計12萬元 吻合；且依上訴人提出之本院卷第31頁「利息收據」所示， 上訴人係於106年7月1日始將105年8月至106年6月份所積欠 之利息交付被上訴人。基此，被上訴人主張其於106年11月2 5日出具上證1「支票、現金簽收單據」，其中第1項係簽收1 06年7月至12月每月2萬元之利息，此一收取利息之時間點， 即與上訴人先前亦是累積數月甚至半年以上之利息，並一次 給付之情形，並無二致。據上，被上訴人此部分所陳，即有 所憑，非不可採。
3、被上訴人又稱：上證1「支票、現金簽收單據」第2項之17萬 元，係被上訴人於106年1月底另行交付上訴人120萬元，作 為兩造合作板模事業先行交付之工程款，上訴人並開立同額 本票，嗣後僅返還其中17萬元等語，則有上訴人於106年1月 1日所書立之「股東協議契約書」第5點記載「（甲方）（即 被上訴人）必須於106年1月底交付新台幣壹佰貳拾萬元於（ 乙方）作為工程款項。」等語可佐（見本院卷第67頁）。另 被上訴人對上訴人提出詐欺告訴之系爭偵查案中，被上訴人 所提出附於他字卷第205頁之「借款一覽表」，其中編號4亦 有列載此筆120萬元，上訴人於系爭偵查案之110年3月5日偵 訊時復自承有收取被上訴人交付此筆款項等語明確（見他字 卷第252頁），堪認被上訴人此部分所陳，亦非無稽。 4、此外，上訴人主張有以如附表編號2所示29萬元清償系爭500 萬元云云，惟就此部分29萬元與系爭500萬元之關聯性，未 提出其他證據方法以實其說，應認此部分舉證責任仍有未盡 ，要無足取。
(四)關於附表編號3所示37萬2295元部分： 1、上訴人主張其已給付被上訴人下列工程款：①於107年1月5日 給付大村農舍、中正路大樓工程之工程款20萬元；②於107年 5月18日給付中山路5樓、漢口路4樓工程之工程款54萬4590 元，合計74萬4590元（下稱系爭工程款）等情，為被上訴人 所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），並有被上訴人書立之還 款證明在卷可稽（見本院卷第35、37頁），堪信實在。
2、上訴人主張系爭工程款之50％即37萬2295元（計算式：74459 0元×50%＝372295），依兩造簽立之被證7「合夥事業契約書 」之約定，係作為退回本票(含系爭500萬元）之金額，即用 以清償系爭500萬元等語，被上訴人則抗辯稱：①伊依原證3 之契約書已另行出資80萬元，而後上訴人收取大村農舍及中 正路工程款後，所交付20萬元係作為清償上開80萬元之部分 欠款，與系爭500萬元無關。②被上訴人於106年11月底開立1 07年度上半年共計200萬元支票予上訴人，係另筆借款，上 訴人僅返還其中55萬元，中山路5樓、漢口路4樓工程之工程 款54萬4590元尚不足償還上開200萬元支票款，亦不足清償1 06年1月底被上訴人另行交付之120萬元工程預支款云云。經 查，兩造於106年10月1日簽立原證3之契約書，第3條約定「 每一工程利潤盈餘之百分之50由甲方（即被上訴人）先行出 資」，第4條記載：「利潤盈餘部分由甲方支配」、第9條： 「乙方（即上訴人）負責中正路與大村之回收款項」（見原 審卷第35頁），且上訴人對於被上訴人有依原證3之契約書 另行出資80萬元、於106年11月底另開立107年度上半年共計 200萬元支票貸予上訴人另筆借款等事實，固未爭執，但兩 造嗣於107年1月1日簽立被證7之「合夥事業契約書」（見原 審卷第311、313頁，兩造不爭執事項㈤），其中第3條約定「 每個工程完工之紅利分配如下：10%代工頭(師傅）、10%乙 方（即上訴人）、30%甲方（內含利息10%）（即被上訴人） 、50%作為退回本票於乙方之金額。」，且兩造均不爭執106 年10月1日簽立之原證3契約書、107年1月1日簽立之被證7「 合夥事業契約書」，內容中所提「本票」，係包括與系爭50 0萬元有關之本票在內（見兩造不爭執事項㈢）。由此可知， 兩造關於上訴人應如何清償系爭500萬元並退回相關本票乙 節，業以107年1月1日所簽立被證7之「合夥事業契約書」， 取代先前所簽原證3契約書之約定。又上訴人既是先後於107 年1月5日、107年5月18日給付系爭工程款(合計74萬4590元) 予被上訴人，時間點均在兩造簽立被證7之「合夥事業契約 書」之後，自應依被證7之「合夥事業契約書」第3條之約定 ，分配紅利，並將工程款百分之50作為上訴人清償系爭500 萬元以取回相關本票之用。準此，上訴人主張系爭工程款之 半數即37萬2295元係清償系爭500萬元之一部，即屬有據， 堪予憑採；被上訴人上開所辯，則與被證7之「合夥事業契 約書」第3條之新約定不符，委不可採。
(五)據上，上訴人主張已清償系爭500萬元之280萬元，經核其中 如附表編號3所示37萬2295元符實，而如附表編號1、2之清 償抗辯均不可採，已如前述；至於上訴人主張之其餘清償事
實，則未能舉證以實其說，無法遽採。是以被上訴人雖有借 貸系爭500萬元予被上訴人，扣除上訴人已清償之37萬2295 元，則被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付46 2萬7705元（計算式：500萬－37萬2295＝462萬7705），為有 理由，應予准許；逾此範圍，則為無理由，應予駁回。三、關於上訴人之抵銷抗辯部分：
(一)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。次按合夥人因合夥 事務所支出之費用，得請求償還，民法第334條第1項前段、 第678條第1項分別有明文。
(二)上訴人主張：依被證7「合夥事業契約書」第1點，被上訴人 應單獨負責合夥資金，其為被上訴人給付系爭代墊款245萬 元，依前開規定，自得請求被上訴人償還，並為抵銷抗辯云 云，為被上訴人所否認，並抗辯稱：兩造在簽立被證7「合 夥事業契約書」後，又於107年7月20日簽立原證10之「協議 契約書」以取代之，依原證10之「協議契約書」第2點約定 ，上訴人應自107年7月至12月，按月給付被上訴人20萬元， 作為補給開立之支票用，非屬民法第678條第1項所稱因合夥 事務所支出之費用，上訴人不得請求償還等語。則依舉證責 任分配原則，自應由上訴人就其對被上訴人有民法第678條 第1項之抵銷債權乙節，負舉證責任。
(三)惟查：
1、兩造於107年1月1日簽立被證7「合夥事業契約書」，第1點 固約定「甲方（即被上訴人）全權負責所有工程資金流向， 包括出資、收款，均由甲方負責」，但兩造嗣於107年7月20 日已另簽立原證10之「協議契約書」（見原審卷第111、113 頁），為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），堪信實在 。經比較被證7「合夥事業契約書」與原證10之「協議契約 書」內容，可知均係就兩造間之資金、擔保品、上訴人承攬 工程之兩造權利義務等事項而為約定，故簽立在後之原證10 「協議契約書」應認已取代被證7「合夥事業契約書」內容 。而依原證10之「協議契約書」所示，不僅無如被證7「合 夥事業契約書」第1點由被上訴人負責全部資金之約定，反 而於第2點約定「甲方（即上訴人）需從107年7月至12月共 計6個月，每個月月底前付給乙方（即被上訴人）20萬元正 ，作為補給開立之支票用，共計120萬元正。」。則上訴人 猶執被證7「合夥事業契約書」之舊約定，主張被上訴人應 負責支付合夥事務之費用云云，已失依憑。
2、又上訴人主張其除依原證10之「協議契約書」第2點約定， 每月給付被上訴人20萬元外，另有於107年7月至12月每月額
外給付20萬元、108年1月至3月各給付30萬元、108年4月給 付15萬元，共計245萬元云云，雖提出本院卷第39-51頁之上 證1書證為憑，且被上訴人對於上訴人確有給付如本院卷第3 9-51頁之上證1書證所示金額乙節，亦不爭執（見兩造不爭 執事項㈣），但以前詞置辯。經查，上訴人所提本院卷第39- 51頁之上證1書證，未載明支付緣由，故至多能證明上訴人 有交付如各該書證所示款項予被上訴人之事實，尚無法遽認 該等款項均屬合夥事務費用，且被上訴人有支付合夥事務費 用之義務，上訴人並有為被上訴人代墊等事實。另細繹兩造 重新約定之原證10「協議契約書」之內容，並無被上訴人應 單獨負擔合夥事務費用之約定，則上訴人主張系爭代墊款係 合夥事務費用，且由其為被上訴人代墊云云，更難憑採。 3、此外，上訴人又未能提出其他證據以實其說，則上訴人主張 其得依民法第678條第1項規定，請求被上訴人返還系爭代墊 款云云，即不可採，其據以再主張與被上訴人本件請求互為 抵銷，亦失所據，要無足取。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給 付462萬7705元，及自110年8月18日（上訴人對於利息起算 日並不爭執，見本院卷第89、95頁）起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息止，按年息百分之5計算之利息部分，洵 屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回 。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於原審一部敗訴之利 息請求（未據上訴），原不併算訴訟價額，原審因此將全部 訴訟費用由上訴人全部負擔，本院廢棄原審訴訟費用之裁判 ，即無須區分已確定、未確定部分，併此敘明。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁
法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
蕭吉本得上訴;莊金安不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 林育萱
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
附表：
編號 金額 （新臺幣） 上訴人主張之清償事證 1 30萬元 被上訴人於臺灣臺中地方檢察署110年度他字第550號偵查案之110年2月19日偵訊時，自承上訴人已返還30萬元。 2 29萬元 上訴人於106年11月25日交付被上訴人於106年11月25日所簽立之上證1「支票、現金簽收單據」第1項之12萬元及第2項之17萬元，合計29萬元（本院卷第33、146頁） 3 37萬2295元 上訴人先後：①於107年1月5日給付被上訴人大村農舍、中正路大樓工程工程款20萬元（本院卷第35頁）；②於107年5月18日給付中山路5樓、漢口路4樓工程工程款54萬4590元（本院卷第37頁），合計74萬4590元。依被證7之「合夥事業契約書」所載（原審卷第311頁），其中工程款之50％即37萬2295元，係作為退回本票（含系爭500萬元）之金額。