臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度簡上字第34號
上 訴 人
即 被 告 馬盟鎮
選任辯護人 趙家光律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭民國111年2
月23日110年度簡字第2088號所為第一審簡易判決（起訴案號：1
09年度偵字第13261號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、馬盟鎮於民國109年6月間為址設高雄市○○區○○路00○0號1樓 「帛晉遊戲主題餐廳」（下稱帛晉餐廳，商業登記名稱：帛 晉娛樂商行）實際負責人（登記負責人為石宇傑，另經檢察 官為不起訴處分確定），基於在公眾得出入場所賭博、意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意，先後於同年6月9日21時 許、同月23日14時30分許，以帛晉餐廳內VIP包廂作為公眾 得出入賭博場所而聚集不特定人賭博牟利，其賭博方式係以 撲克牌為賭具，以1比1比例互換現金與籌碼，賭博方式為賭 客於荷官發牌前先選押莊家或閒家，押完注後荷官開始發牌 ，莊閒兩方均會收到至少2張牌，但不會超過3 張，撲克牌A 為1點，K、Q、J、10為0點，以總點數9點最大，牌面點數相 加個位數最接近9點為贏家（俗稱百家樂），賭客若押中「 莊家」贏，賠率為95％，另5％為莊家抽頭金，若押中「閒家 」贏，賠率為100％，馬盟鎮遂以此方式經營該賭場牟利。嗣 謝政雄於同年6月9日21時許前往上開包廂與馬盟鎮對賭「百 家樂」並贏得新臺幣（下同）950萬元，馬盟鎮遂於翌（10 ）日匯款943萬6,400元至謝政雄所有中國信託商業銀行（下 稱中信銀）南高雄分行帳號000000000000號帳戶(下稱甲帳 戶) ；謝政雄復於同年月23日14時30分許再度前往上開包廂 與馬盟鎮對賭「百家樂」並輸籌碼2億元，謝政雄乃於翌（2 4）日9時許從甲帳戶匯款1000萬元（附表編號1所示）至馬 盟鎮指定林暄秦所有中信銀帳號000000000000號帳戶(下稱 乙帳戶)內，另將7克拉鑽石戒指1顆（價值為550萬元）、HY T鋼鐵人骷髏頭限量錶1只（價值為360萬元）、賓士GLC250 黑色自用小客車1輛（價值為300萬元）合計折抵1000萬元及
古董瓷器69件等物(附表編號2至5所示)交付予馬盟鎮指派到 場搬運之胡寶國及多名真實姓名年籍不詳男子，藉以償還前 揭籌碼2億元賭債。嗣經謝政雄報警處理始悉上情。二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項審 判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯 護人及檢察官於審判程序同意作為證據（簡上卷第113頁） ，復依法踐行調查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採 為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、有罪部分
訊據被告固坦承兩度於上開時地與謝政雄對賭百家樂，第一 次謝政雄賭贏950萬元且其所有甲帳戶因此收到943萬6400元 ，第二次謝政雄賭輸2億元籌碼，且謝政雄有從甲帳戶匯出1 000萬元款項等情不諱（簡上卷第53至54頁），惟矢口否認 犯行，辯稱：伊非帛晉餐廳實際負責人，實際負責人是吳俊 郎，伊只是租用場地並代表帛晉餐廳與謝政雄對賭，賭博後 應收取或支付款項均伊無涉，伊並無實際取得附表所示犯罪 所得云云。經查：
(一)被告於109年6月9日21時許在帛晉餐廳VIP包廂內與謝政雄對 賭百家樂，謝政雄賭贏950萬元且其所有甲帳戶於翌(10)日 有因此收到943萬6400元，另被告於同年月23日14時30分許 在上開包廂內再度與謝政雄對賭百家樂，謝政雄賭輸2億元 籌碼，謝政雄因此於翌(24)日從甲帳戶匯出1000萬元至林暄 秦所有乙帳戶；另胡寶國及多名真實姓名年籍不詳男子有於 同年6月24日至謝政雄住處取走附表編號2至5所示之物，業 經證人黃鳳美警詢及謝政雄、李享達、胡寶國等人警偵證述 屬實（警卷第9至16、21至42頁，偵卷第93至97、135至138 頁），並有109年6月10日第一商業銀行匯款申請書回條1張 及華南商業銀行匯款回條聯2張、109年6月24日中信銀新臺 幣存提款交易憑證、111年8月13日中信銀函所附乙帳戶存款 基本資料及交易明細、中信銀南高雄分行監視器畫面截圖、 謝政雄住家照片及監視器截圖在卷可稽（警詢第105、113至 121、129至159、161至163頁，簡上卷第75至84頁），復據
被告坦承在案，此事實堪予認定。
(二)被告固否認係帛晉餐廳實際負責人及業已取得附表所示犯罪 所得，然被告偵訊時坦承伊算是帛晉餐廳實際負責人（偵卷 第189頁），復於原審坦承犯罪並坦認有拿到2000萬元賭資 ，和解內容是謝政雄賠伊1000萬元，其餘1000萬元以附表編 號2至4之物抵充（審易卷第40頁），嗣改以前詞置辯，先後 所述明顯歧異，遂未可逕以事後空言所辯為據。另觀乎卷附 和解書(警卷第43頁)清楚載明︰賭客謝政雄於109年6月23日 賭輸場主即被告籌碼2億分，願匯出1000萬元並以附表編號2 至5所示之物償還賭債，全然未提及謝政雄匯款及交付上開 物品之對象係帛晉餐廳而非被告本人，反與被告原審坦承犯 罪時供述有拿到2000萬元賭資等語互核相符。再者，審酌證 人李亨達警偵證稱：馬盟鎮告訴伊謝政雄賭輸錢之事並拜託 伊協調，經協商後謝政雄同意償還賭債，伊遂請司機胡寶國 幫忙找車及人去謝政雄住處搬運物品，另當日早上謝政雄有 匯錢給馬盟鎮（警卷第10至11頁，偵卷第136頁），核與證 人胡寶國偵訊證稱︰謝政雄說他有手錶、鑽石及幾件古董要 給馬盟鎮，伊經過謝政雄同意才到他住處搬運（偵卷第137 頁）等語互核相符，足見馬盟鎮確於109年6月24日使用林暄 秦所有乙帳戶收取謝政雄所匯1000萬元賭債及業已收取胡寶 國等人至謝政雄住處搬走如附表編號2至5所示之物無訛。末 以，經檢察官109年12月24日當庭勘驗謝政雄手機內暱稱「 馬鎮」（即被告）同年7月9日下午9時49分LINE語音訊息(偵 卷第97、123頁)，被告稱「...輸贏這麼大，我們會被判刑 ，不法所得我匯給你的900多你匯給我的1000可能都卡得到. ..」，亦清楚表明其以帛晉餐廳實際負責人身分與謝政雄對 賭後輸贏款項均由其支付及取得之情，故被告前揭所辯顯係 臨訟卸責之詞，委無足採。
(三)至證人吳俊郎固到庭證稱︰帛晉餐廳幕後老闆「曾介棋」請 伊擔任掛名負責人，伊事後知道謝政雄有與馬盟鎮就賭博金 額和解之事，伊有聽親弟弟吳俊瑋說附表所示之物是「曾介 棋」拿走云云（簡上卷第114至115頁），然吳俊郎證稱係10 9年7月16日起始擔任帛晉餐廳掛名負責人，而本案案發時間 為同年6月間，斯時吳俊郎尚未擔任負責人，且其所述「附 表所示之物是曾介棋拿走」乙節並非親自見聞而係聽吳俊瑋 轉述，參以吳俊郎證稱未參與帛晉餐廳實際經營，且謝政雄 與馬盟鎮對賭、後續和解及執行和解等事宜亦未參與（簡上 卷第117至118頁）等語，憑此堪認吳俊郎對於帛晉餐廳實際 負責人究竟為何人及被告有無取得附表所示之物等節均不甚 明瞭，本院自不能僅憑其上開證述遽採為被告有利之認定。
(四)此外，當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭 無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟 法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。本件固據辯護 人聲請傳訊林暄秦（簡上卷第118號）到庭作證，惟被告於1 09年6月24日確有使用林暄秦所有乙帳戶作為收取謝政雄所 匯1000萬元使用，已臻明瞭並經認定如上，依前揭規定即無 再予調查必要，併此敘明。
(五)綜前所述，被告雖否認係帛晉餐廳實際負責人及確有取得附 表所示犯罪所得，然審酌卷載各項證據堪認其所辯要屬臨訟 卸責之詞，委無足採。職是，本件事證明確，被告犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑暨駁回上訴理由
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告行為後，刑法第266條第1項業於111 年1月14日修正公布施行，修正前第1項原規定法定刑「處3 萬元以下罰金」，修正後改以「處5萬元以下罰金」，兩者 比較顯係修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用行為時即修正前上述刑法規定論處。(二)核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項賭博罪、同法第 268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚 眾賭博罪。被告於上開兩個時段提供上開不特定人可自由出 入處所經營賭場藉以營利，主觀上顯係基於單一賭博、意圖 營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯意，在密接時地先 後實施，各行為間獨立性極為薄弱，於刑法評價上應認係合 多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，故上開3 罪均應為包括一罪而各僅成立一罪。又被告係以一行為同時 觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規 定，從重論以意圖營利聚眾賭博罪。至起訴書雖未記載前述 被告在不特定人可自由出入處所邀集多數人聚賭等節（即賭 博及意圖營利聚眾賭博犯行），惟此部分與原起訴意圖營利 供給賭博場所部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且經 原審及本院當庭諭知被告此部分涉犯法條規定及罪名（審易 卷第38頁、簡上卷第112頁），當為起訴效力所及而應由本 院併予審理。
(三)另被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查 被告前因重利、妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院10
3年度上訴字第369號判處應執行有期徒刑7月、105年度上更 一字第3號判處有期徒刑6月確定，經同法院106年度聲字第1 61號裁定應執行有期徒刑1年1月，並於106年4月20日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 ，檢察官並於審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法 第47條第1項規定論以累犯並斟酌是否加重其刑，並由本院 就上開前案紀錄表予以調查並指明執行完畢確切所在，經提 示後被告及辯護人均不爭執，復已就本案是否構成累犯及應 否加重依序辯論，本院自得依上開前案紀錄表作為是否論以 累犯及加重其刑裁判基礎。是被告前受有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被 告已有多次賭博前科仍再犯本案罪名相同之罪，對刑罰反應 力薄弱並有其特別惡性，且本案無司法院釋字第775號解釋 所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3 項、第454條第1項等規定，復審酌其不思以正途賺取金錢， 明知賭博具有射倖性，足以啟人僥倖之心，使人沈迷忘返， 竟提供賭博場所聚眾賭博以營利，藉此牟得不法鉅額利益， 助長賭博歪風，破壞社會風氣，對公眾形成負面示範，所為 實非可取；惟念及犯後坦承犯行，並考量犯罪情節非輕及犯 罪動機、手段及其所犯致生危害程度等一切情狀，量處有期 徒刑6月並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日；另敘明 被告業已取得附表所示犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適。從而被告徒以前揭理由提起上訴摘原審諭知沒收不 當請求改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 馮君傑
法 官 黃英彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 書記官 陳俊亦 修正前刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪所得（新臺幣） 1 匯款1000萬元 2 7克拉鑽石戒指壹枚(價值550萬元) 3 HYT鋼鐵人骷髏頭限量錶壹只(價值360萬元) 4 賓士GLC250黑色自用小客車壹輛(價值300萬元) 5 骨董瓷器陸拾玖件