最高法院刑事判決
111年度台上字第4379號
111年度台上字第4381號
上 訴 人 蔡宗岦
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 顏祐嘉
選任辯護人 謝志揚律師
上 訴 人 程義峰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國111年6月21日第二審判決（111 年度上訴
字第574、585號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字
第13178、13179號；追加起訴案號：同署110年度偵字第25807、
26706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
本件原審審理結果，認為上訴人蔡宗岦、顏祐嘉、程義峰有如 原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之參與犯罪組織；蔡宗 岦、顏祐嘉並共同為如事實欄㈠所示之販賣第三級毒品，及 事實欄㈢㈣所載之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品； 蔡宗岦與程義峰則共同為如事實欄㈡所載之販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品各犯行明確。因而撤銷第一審關於程義峰 之科刑判決、顏祐嘉如事實欄㈢㈣犯行之沒收，及扣案現金不 予沒收部分，就程義峰改判仍依想像競合犯之規定，從一重論 處共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並為相關 沒收、沒收追徵之宣告；就顏祐嘉為相關沒收、沒收追徵之宣 告；以及就扣案現金新臺幣52,400元為沒收之諭知；另維持第 一審關於論處蔡宗岦共同販賣第三級毒品罪刑（想像競合犯參 與犯罪組織罪）、共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 共3 罪刑；論處顏祐嘉共同販賣第三級毒品罪刑（想像競合犯 參與犯罪組織罪）、共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品共2 罪刑，並為相關沒收、沒收追徵宣告（顏祐嘉如事實欄 ㈢㈣犯行之沒收除外）部分之判決，駁回蔡宗岦、顏祐嘉此部 分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由 。
犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或 論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明 ，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上 訴理由。原判決依憑程義峰之部分供述，佐以蔡宗岦、顏祐嘉 、吳○萱、郭○宜、楊○達之證詞，及卷附監視器錄影畫面截圖 、刑事案件陳報單、毒品鑑驗書、手機備忘錄截圖、通訊軟體 對話截圖、第一審勘驗筆錄、蒐證照片等證據資料，詳加研判 ，認定程義峰有前述各犯行等情，復說明如何認定程義峰加入 本案販毒集團，並與顏祐嘉以24小時輪班方式，輪流駕駛蔡宗 岦提供之自用小客車（下稱甲車）至約定地點與購毒者進行毒 品交易，擔任俗稱「小蜜蜂」之工作，而涉有參與犯罪組織犯 行；又何以認定程義峰於事實欄㈡所載時、地，與蔡宗岦共同 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品予郭○宜；及如何認定 程義峰有營利之意圖等旨所依憑之證據及理由。且就郭○宜於 第一審證稱：其記得當日甲車上之賣方僅有1 人，比較像是蔡 宗岦等語，如何不足為有利程義峰之認定；以及就程義峰否認 犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。 所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則， 尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不 備，及調查職責未盡之違法情事。又蔡宗岦於偵查中，先供稱 其與程義峰一起交付毒品予郭○宜；經檢察官告以郭○宜指稱係 與其交易時，雖一度改稱：「那就應該是我」、「就我一個人 送去」，惟於檢察官再度追問，則稱：「我印象中是我跟程義 峰一同去，由程義峰開車，由程義峰拿毒品給郭○宜，我坐副 駕駛座，但我都沒有講話。」並稱：顏祐嘉與程義峰輪流使用
工作手機，並以手機內通訊軟體微信暱稱「蠟筆」 之帳號，與購毒者約定毒品交易之地點及價款。顏祐嘉上完班 後，抽取他應得之利潤，將餘款、毒品及工作手機交予程義峰 ；程義峰交班時，將價款交予其，剩餘毒品及工作手機則交予 顏祐嘉。若毒品不足，係由程義峰與其聯繫，其再找「黑哥」 補貨等語。綜其所陳，再佐以第一審勘驗筆錄（勘驗民國110 年4月5 日案發當天臺中市○○區○○○○路與○○路交岔路口監視器 錄影畫面）、案發當日蔡宗岦住處及郭○宜住處附近之監視器 錄影畫面截圖，堪認其偵訊所稱係其1 人送毒品予郭○宜等語 ，應與事實不符，難執為有利程義峰之認定。程義峰上訴意旨 就法院採證認事之職權行使，從中擷取部分事證片段內容，重 為事實之爭執，泛言該次犯行乃為蔡宗岦所為，縱其駕車搭載 蔡宗岦前往，亦僅構成幫助犯云云，均非適法之第三審上訴理 由。
所謂犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性或牟利性，非為立即實施犯罪而隨意組成之有結構性組織 ，且不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要，此觀組織犯罪防制條例第2 條規定自明。原 判決依憑蔡宗岦之自白，佐以郭○宜、吳○萱於第一審之證詞及 卷附監視器錄影畫面截圖、通訊軟體對話紀錄、通聯紀錄截圖 、搜索現場照片、毒品鑑定書，以及扣案之愷他命1 罐、愷他 命6小包、愷他命6大包、毒咖啡78包等證據資料，相互勾稽結 果，憑以認定蔡宗岦加入由真實身分不詳綽號「黑哥」所組成 實施販賣第三級毒品及第三級混合第四級毒品販毒集團之犯罪 事實，復依據上開證據資料，敘明如何認定蔡宗岦參與之本案 販毒集團，為屬三人以上，以實施販賣毒品罪（均屬最重本刑 逾5 年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利性，而屬 組織犯罪防制條例第2 條所定之有結構性組織等旨。凡此，概 屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論 理法則及經驗法則。蔡宗岦上訴意旨指稱其與顏祐嘉、程義峰 僅係共犯結構，非屬參與犯罪組織云云，難認是合法之第三審 上訴理由。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其 中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其 他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響 於判決結果，即不得執以指摘資為第三審上訴之合法理由。本 件原判決認定蔡宗岦參與犯罪組織，如前所述，並非專以顏祐 嘉、柳○芯、吳○萱之警詢證詞為主要證據，原判決縱未敘明不 以其等警詢證述，作為認定蔡宗岦參與犯罪組織之證據，而有 微疵，然本件除去上開證詞，綜合案內其他所有之證據，仍應
為同一事實之認定，並不影響於判決本旨。蔡宗岦上訴意旨此 部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事 實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範 圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所欲證明之事項已 臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查程義峰於原審雖曾聲請 傳喚郭○宜及聲請勘驗毒品交易現場，以證明案發時光線尚佳 ，郭○宜應能看清車內狀況，其所言足以採信等情，惟原判決 已詳敘認定程義峰有上開犯行，及不採信郭○宜有利程義峰之 證詞所憑之證據及理由。是原審認已事證明確，未再依其聲請 為調查，要無程義峰上訴意旨所稱調查職責未盡之違法可言。量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決審酌第一審對 於蔡宗岦所犯上開各罪，均已說明依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，復詳敘其量刑係以蔡宗岦之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明如何量刑，並定應執行 刑為有期徒刑5年2月，為無不當，因而維持第一審所量處之刑 ，核屬事實審法院裁量之事項，尚無違法可言。又是否適用刑 法第59條規定酌減其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事 人自不得以未適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由。況原 判決已於理由內說明不依刑法第59條規定就蔡宗岦、顏祐嘉上 開犯行酌減其刑之理由，尤無違法可言。蔡宗岦、顏祐嘉上訴 意旨漫指應適用刑法第59條酌減其刑，蔡宗岦並主張原判決量 刑過重云云，無非就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適 法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。再者，顏祐嘉上開犯行，經 原審諭知各處有期徒刑3年7月、3年8月、3年7月，自不符合得 宣告緩刑之法定要件，顏祐嘉上訴意旨指摘原審未為緩刑宣告 云云，亦非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權及量刑之適法 行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主 張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法 則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。綜上，應認上訴人3 人本件上訴皆不合法律上之程式 ，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日