最高法院刑事判決 111年度台上字第3846號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌
上 訴 人
即 被 告 汪峰裕 民國00年0月00日生
選任辯護人 陳志銘律師
馬思評律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國111年6月16日第二審更審判決（110 年度上更一字第53號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵緝字第912號、109 年
度偵字第19343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告汪峰裕（下稱被告 ）殺害甲、乙、丙之科刑判決，改判諭知被告無罪判決；另 維持第一審論處被告共同殺人罪刑（即丁部分，想像競合犯 未經許可持有自動步槍罪、未經許可持有子彈罪）及相關沒 收之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟按有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而犯罪事實為 判斷其適用法令當否之準據，法院應將其認定與犯罪構成要 件有重要關係之具體社會事實，翔實記載，然後於理由內逐 一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合 ，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，或判 決所載之理由，前後相互牴觸者，均屬判決理由矛盾之違背 法令。原判決認定被告共同殺害不詳國籍之被害人丁，事實 欄記載「…於（民國）101年9月29日中午12時許…汪峰裕代 理屏新101 號漁船船長期間，在索馬利亞首都摩加迪休東南 方外海約321 浬處…之印度洋公海上，與我國高雄市籍『春 億217號』遠洋漁船…及其他2艘國籍不詳之漁船在該海域作 業時，遇有搭載4 名真實身分不詳之成年男子（下稱甲、乙 、丙、丁，合稱甲等4人）之木造漁船1艘（下稱小船）在附 近海域徘徊，遭疑為海盜，故其中1 艘國籍不詳之漁船遂撞 翻該小船，甲等4 人因而落海，並失去攻擊能力，明知武裝 保全持有之槍彈係管制物品，非經主管機關許可，不得持有 ；縱經許可持有，亦應基於急迫需要以供合理使用，不得逾 越必要程度，於該2 名武裝保全中之其中一名經船甲板上其 他不詳船員喊叫，先持槍自行擊斃落海之海盜甲、乙、丙後
，汪峰裕上來漁船甲板見狀，竟與其中1 名武裝保全（下稱 武裝保全A ）共同基於殺人及持有具殺傷力槍彈之犯意聯絡 ，由汪峰裕高喊『開槍、開槍』，而武裝保全A 亦持其使用 之槍彈朝丁射擊，致丁中彈身亡。…」（見原判決第1、2頁 ）。理由欄先敘明：「被告與武裝保全A 係共同基於持槍彈 殺人之犯意聯絡，被告口出開槍之語、武裝保全A 亦認同而 接續開槍之行為分擔方式，持有制式自動步槍1 支及子彈數 發而射殺丁之事實，即堪認定。…」（見原判決第15頁第17 至20行），似謂被告口出「開槍」之語，指示武裝保全A 對 丁開槍。惟又記載：「證人陶文明於原審審理時證稱：以中 文廣播說出：『開槍、開槍、開槍』的聲音是船長等語，被 告汪峰裕於前開自白書中坦承其曾下令『開槍』、『開槍』 ，足見被告確有於前揭時地，與武裝保全A 共同基於持有槍 彈及殺人之犯意聯絡，被告喊出開槍、開槍之話語，而武裝 保全人員A亦確實持自動步槍1枝及子彈數發殺害丁，其動作 與被告之意思相符，堪認二人殺害丁之意思已然合致，至於 被告雖辯稱其不懂英文，保全人員也不懂中文云云，惟意思 合致不必然須以言語溝通，查被告喊出開槍，顯有置丁於死 地之意，而武裝保全亦確實有不間斷之開槍之行為，顯與被 告『開槍』之意思表示已有合致之處。事證明確，其所辯係 卸責之詞，不足採信，其共同殺人犯行已堪認定。」等語（ 見原判決第18頁第30行至第19頁第10行），似又認為被告與 武裝保全A 係透過言語指示以外之其他方式達成犯意聯絡， 究竟被告如何與武裝保全A 就殺害丁部分有犯意聯絡？原判 決有理由矛盾之違法。
三、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加 以注意，並綜合卷內全部證據資料，本於經驗法則及論理法 則定其取捨而為判斷，對於案內一切證據，綜合各方面情形 為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取 捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於 不顧；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理 由，並與卷內證據資料相符，否則即有理由不備及證據上理 由矛盾之違法。原判決撤銷第一審關於論處共同殺害甲、乙 、丙罪刑之判決，改判諭知被告無罪，主要係依據證人葉文 和、洪瑞蓮（原判決誤繕為許清泰）證述屏新101 號漁船上 之2 名武裝保全是船公司所僱請等語、依檢察官偵查時勘驗 本案槍擊影像之勘驗筆錄顯示，被告係在甲、乙、丙被擊斃 後，（影像時間9分2秒）方下令「開槍、開槍、開槍」，嗣 有人朝丁開槍，將其擊斃，被告喊「開槍、開槍、開槍」前 ，武裝保全已先行將甲、乙、丙3 人開槍擊斃，並無證據證
明甲、乙、丙3 人被開槍擊斃，是被告所指示，又上揭廣播 發出之聲音：「呼叫馬尼拉」、「看一下、看一下前面啊， 前面1個、2個」、「還有1 個在那邊」、「前面左邊啊、前 面，拍什麼啊！前面左邊！」等語，內容空泛，並無任何殺 人之指示，搭配勘驗筆錄之相關照片，似乎是指那裡還有人 之意，不能作為被告指示武裝保全開槍之依據，及證人陶文 明於警詢時並未證述一開始係被告指示武裝保全開槍，武裝 保全似係因海盜小船對屏新101 號漁船開槍，才對落海之人 開槍等為其主要論據（見原判決第22至24頁），固非無憑。 惟稽之卷內經第一審勘驗相符之檢察官於109年9月2 日勘驗 「海盜」光碟（光碟附於第一審卷袋）之勘驗筆錄及擷圖（ 見109年度偵緝字第912號卷第365至378頁）： ①【影片時間00：06-00：10】
【對話內容：無】
【畫面內容：似乎有槍枝連續擊發聲響，且海面上揚起水花 （圖1）（圓圈處）】
②【影片時間00：11】
【對話內容：無】
【畫面內容：海面疑似有小船（圖2）】
③【影片時間00：00-02：00】
【對話內容：多名男性持續以外語交談。（01：28）1 名男 性（下稱A）以中文廣播：呼叫馬尼拉（音譯）】 【畫面內容：鏡頭面對海上，海面上除了拍攝者（下稱B ） 所在船隻外，另外還有3艘船在附近（圖3），右方之船隻 船身印有「BI2353」（即春億217號）（圖4）看不見船上 交談的人數有多少及何人在交談】
④【影片時間02：00：-03：08】
【對話內容：（02：04-02：11）多名男性以外語交談。（0 2：18）A：（廣播）看一下、看一下前面啊，前面1個、2 個。（02：38-02：55）多名男性以外語交談。（ 02：45 ）（越南語）1、2、3、4，一個人、二個人、那邊是第三 個，這個是第四個。（02：51）B：他不見了。】 【畫面內容：鏡頭從海上移動到船上，移動時看見B 所在船 隻其船身有（安全第一）之中文字（圖5 ），無拍攝到船 上交談的人。（02：32-03：08）B手遮住鏡頭而無畫面。 】
⑤【影片時間03：08-03：29】
【對話內容：（03：09）B：HOW ARE YOU。】 【畫面內容：畫面對著海面上漂浮的1 名身穿白色短袖上衣 、深色褲子之男性（下稱甲）（圖6 ），有人開始朝甲開
槍，連開6槍後，甲中彈流血趴在水面上（圖7）】。 ⑥【影片時間03：29-05：07】
【對話內容：（03：31-03：40）多名男性以外語交談。（0 3：39）（越南語）打、打、打、打。】
【畫面內容：畫面接著朝向海面上漂浮的另外2名男性（圖8 ），其中有1 名身穿紅白相間橫條紋短袖上衣之男性（下 稱乙），另1 名在漂流物旁，身穿白色上衣、卡其褲子之 男性（下稱丙）。有人先朝乙開槍，連開16槍後，乙中彈 揚起水花（圖9 ，圓圈處），乙流血後就漂在水面上不動 （圖10）】
⑦【影片時間05：07-07：30】
【對話內容：（05：54）A：（廣播）還有一個在那邊。（0 5：58）A：還有沒有人啊？（06：24- 06：36）多名男性 以外語交談。（04：56- 05：00）（越南語）拉、拉、拉 上來，另一人說：等等。（05：27）（越南語）前進看看 、前進。（06：27）（越南語）這、這、這。】 【畫面內容：乙死亡後，有人馬上朝一旁的丙開槍，連開10 槍後，丙中彈流血但未死亡，持續攀附在漂流物上（圖11 ），有人再繼續朝丙開10槍，丙再次中彈後就後仰躺不動 （圖12）。似乎有人發現丙尚未死亡，又朝丙連開5 槍， 丙中彈後就靜止不動（圖13）】
⑧【影片時間07：30-08：16】
【對話內容：（07：35-07：46）多名男性以外語交談。（0 7：49）B：在哪啊？（07：54）某男（下稱C ）：在那邊 啊。（07：56）B：沒有看到啊。（07：58）C：那邊還有 一個啊。（08：02）B：他漂過來啊。】
【畫面內容：鏡頭從海面轉向船上且不斷晃動，沒有拍到交 談的人。B似乎在尋找海面上其他生還者。】
⑨【影片時間08：16-09：02】
【對話內容：（08：17）B：HELLO。（08：18）C：HI。（0 8：22）B：（發出笑聲）。（08：33）A ：（廣播）前面 左邊啊、前面，拍什麼啊! 前面左邊！（08：59）I don' t know。（09：02）A ：（廣播）開槍、開槍、開槍（槍 聲出現）】
【畫面內容：（08：16- 08：40）鏡頭不斷在海面及甲板間 來回晃動，看不見海上有人，也沒拍到船上的人。（08： 40-08：58）鏡頭被B手遮住。】
⑩【影片時間09：02-09：35】
【對話內容：（09：11）某男：ok、ok、ok。（09：14） A ：（廣播）ok，成功。（09：16）B ：成功。（背景聲：
成功）】
【畫面內容：鏡頭朝向海上另1 名赤裸上身之男性（下稱丁 ），有人朝丁開槍，連開4 槍後，丁中彈（圖14）後流血 趴在水面上（圖15）。】
⑪【影片時間09：35-10：26】
【對話內容：（09：45- 10：00）多名男性以外語交談。某 男：（越南語）這個是昨天的小夥子，來錄影（B鏡頭朝4 人拍攝，再朝另2人拍攝）（09：55）進來一點錄影。】 【畫面內容：鏡頭轉向船上之船員4人（圖16）、船員2人（ 圖17），船員們彼此交談歡呼並以手機照相。】 另依卷附高雄市政府警察局106年4月7日高市警外字第10632 177400號函復臺灣高雄地方檢察署有關協助判斷影音光碟對 話內容案，可判斷使用語言包含越南語及印尼語。「越南 語通譯回復內容如下：『我聽到的是中部音不太確定是否是 義安或河靜省，越南中部口音河靜省往北的口音。㈠船長不 是越南人，除非他是華僑，不過聽起來不像。㈡越南語還有 其他語言（英文、中文除外）。㈢內容：歪掉了，那幾個傢 伙，一二三四個，有另外一個說不是一二三個，有一個說三 個，打中一個就說五個，再繼續開槍，有一個扶著小船在海 上游被打中後他們笑著說還有嗎？趕快趕他們啦，其中有一 個開玩笑說能趕得完我就馬上死掉。船長喊完他們後，就有 人喊說還有一個。後來打完。他們就錄影說，拉近一點才錄 得到他們的畫面，接著就是他們的畫面顯示了。』印尼語 通譯回復內容如下：影片最後錄影的人說：我從剛剛錄到現 在，累了，換人錄。」（見105年度他字第4726號卷第137至 139 頁）。又陶文明於第一審證稱：「（既稱船長會交代該 菲律賓人，是否代表你曾看過、聽過船長交代該菲律賓人事 情？）因為每件事情都是從船長、透過菲律賓主管，再轉到 船員的。」、「（船上有無廣播設備？）有，有一個船長的 廣播。」「（該廣播設備，是否設置於船長室）是。」「（ 有否聽過船長使用該廣播設備？）有。」「（於方才勘驗之 影片中，有一人以中文廣播『開槍、開槍、開槍』…可以辨 識出影片中講『開槍』之人為船長，是否如此？）是的。我 以為船長說的是等一下、等一下」等語（見第一審卷第 165 、166、171頁）。被告於第一審書寫之自白書坦承曾下令「 開槍」、「開槍」之語（見第一審卷第59至61頁），另於檢 察官偵訊時供稱：「（船上你要怎麼跟船員溝通？）大副， 是菲律賓人，他會講幾句中文，我們工作通常都很固定，如 果需溝通會透過大副管理船員」等語（見109年度偵緝字第9 12號卷第297 頁）。上情如若均屬無訛，綜合事證，被告於
勘驗筆錄之③以廣播呼叫「馬尼拉」，於④以廣播「看一下 、看一下前面啊，前面1個、2個」後，即有多名男性以外語 交談，之後即有以越南語清點人數4 人。甲、乙接連遭擊斃 後，於⑦被告以廣播「還有一個在那邊」並詢問「還有沒有 人啊」後，即多名男性以外語交談，之後丙遭擊斃。於⑨被 告以廣播「前面左邊啊、前面，拍什麼啊！前面左邊！」「 開槍、開槍、開槍」（槍聲出現），丁即遭擊斃，於⑩被告 以廣播「OK，成功」，船員B 及背景聲均響起「成功」。徵 此情形，被告廣播後，即有多名男性以外語交談，船員隨執 行被告所要求之動作，被告是否透過在場之某人（即其所呼 叫之「馬尼拉」）「指示」其他船員動作？實情為何？又本 案並未拍攝到小船遭撞翻之過程，依擷圖1、2所示，屏新10 1號漁船與小船原有相當之距離，於甲等4人落海漂浮海面後 ，屏新101號漁船似有刻意靠向甲等4人，此由擷圖6 甲游向 屏新101 號漁船並高舉雙手，畫面顯示拍攝者與甲距離甚近 ，拍攝者尚且對甲說「HOW ARE YOU」即明。被告於屏新101 號漁船靠向甲等4 人後，除以廣播為上開「指示」外，船員 亦有以越南語喊「打、打、打、打」，並有搜尋、清點海面 上落水之人數，甲等4 人接連遭擊斃後，浮屍海面、血染海 水，似此類如電影般大屠殺場景，屏新101 號漁船船員竟無 一人顯現憐憫、害怕之情，反而夾雜戲謔（如⑤對高舉雙手 之甲說「HOW ARE YOU 」後，甲瞬間遭擊斃；⑨對赤裸在海 面游泳之丁喊「HELLO 」、「HI」後，丁瞬間遭擊斃）、笑 聲、歡呼聲，最終擊斃丁後，附和被告「OK，成功」之語， 並以死者浮屍海面作為背景拍照；屏新101 號漁船上之被告 、船員及武裝保全與落海之甲等4 人應不認識，當無深仇， 何以有上開違反常理之舉？被告於檢察官偵訊時經訊以：「 你可以阻止傭兵不要開槍？」答：「我肯定可以說，應該可 以說。」等語（見109年度偵緝字第912號卷第39頁），被告 既可以船長之權力，阻止武裝保全開槍；依勘驗筆錄及擷圖 ，甲等4人落海後，其等所在位置距離最近岸邊321浬，而明 顯可見並無持任何武器，對屏新101 號漁船及船員不具危險 性，但觀整個過程，卻未見被告有任何阻止行為，反而有「 指示」搜尋「看一下、看一下前面啊，前面1個、2個」（即 ④），於甲、乙接連遭擊斃後，另「指示」搜尋其他落海之 人，並喊開槍（即⑦⑨），迨將丙、丁擊斃後，口出「OK， 成功」之語（即⑩），是否將落海之甲等4 人全部殺害，原 在被告及包含武裝保全在內之船上人員謀議之內？實情為何 ？應予究明，能否僅因被告於勘驗筆錄⑨始發出「開槍、開 槍、開槍」，即予割裂謂甲、乙、丙遭殺害，被告並未參與
？非無疑義，仍有進一步研求餘地。原判決未能綜合卷內事 證，整體觀察，以前揭理由採信被告辯解，為被告有利之認 定，證據之取捨，自有未洽。
四、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據 或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無 異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。檢察官於原審曾聲請依「駐菲律賓臺北經濟文 化辦事處與馬尼拉經濟文化辦事處間刑事司法互助協定」， 透過司法互助方式取得如高雄市政府海洋局101年3月23日高 市海三字第00000000000號函檢附之屏新101號漁船船員名冊 中編號4至9號之PALAGANAS M FRANESA等6人之證詞，查明本 案發生經過及被告如何下令開槍（見原審上更卷第449 頁） 。被告之原審辯護人亦同為聲請，其待證事實欲證明菲律賓 籍船員並無將被告之言詞轉達至斯里蘭卡籍武裝保全（見同 上卷第457頁），而依前述，於甲等4人遭擊斃過程，被告有 廣播呼叫「馬尼拉」，而有「指示」船員動作行為，該「馬 尼拉」究為何人？是否即是被告所稱大副、菲律賓人？其目 睹經過如何？而船員名冊上其餘5 名菲律賓人是否在場？又 見聞何事？其等案發當時倘確身處屏新101 號漁船，所為證 詞自與事實認定具關聯性，而影響判決結果，原審未予調查 （原審上更卷第213 頁），亦未說明不予調查之理由，且我 國與菲律賓既訂有上開司法互助協定，客觀上亦非無調查之 可能，原審未予調查，自有調查證據職責未盡之違法。五、以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定 ，本院無從據以自為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之 原因。又基於審判不可分原則，原判決認與被告所犯殺人罪 有裁判上一罪關係之違反槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持 有制式自動步槍罪、持有子彈罪部分，應併予發回。另為避 免各該罪應宣告沒收部分，與發回後原審所為之判決結果， 發生裁判歧異情形，關於原判決諭知相關沒收部分，亦一併 撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日