臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第113號
上 訴 人 張曉娟
訴訟代理人 張智皓律師
被上訴人 翁翊泰
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國11
0年2月23日臺灣高雄地方法院108年度訴字第1459號第一審判決
提起上訴，本院於111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人即被上訴人之債權人玉山商業銀行股 份有限公司（下稱玉山銀行）於民國107年8月23日聲請強制 執行被上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地暨 其上同段OOO、OOOO建號建物等不動產（下合稱系爭不動產 ），經原審民事執行處（下稱執行法院）以107年度司執字 第76062號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受 理。上訴人執系爭不動產有如原審判決附表一（下稱附表一 ）所示第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），聲明 參與分配，經執行法院於108年6月27日製作分配表（下稱系 爭分配表），然上訴人並未交付借款，系爭抵押權所擔保之 債權不存在，上訴人不得參與分配。為此，爰依強制執行法 第41條規定，提起本件訴訟。聲明：系爭分配表其中被上訴 人所受分配之次序5執行費1萬0,457元、次序10系爭抵押債 權500萬元（下稱系爭分配債權），均應予剔除，不得列入 分配。
二、上訴人則以：被上訴人自106年間陸續向上訴人及前配偶○○○ 借貸如原審判決附表二（下稱附表二）所示款項，迄至107 年3月結算至少有500 萬元未清償，被上訴人原以系爭不動 產抵償，兩造並於107年3月20日簽立不動產買賣契約書（下 稱系爭買賣契約），後因故撤銷。被上訴人始再簽發面額50 0萬元本票（下稱系爭本票），並設定系爭抵押權及交付系 爭不動產所有權狀以為擔保等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造對於被上訴人於107年3月23日簽立系爭抵押權設定契約 ，並於107年3月30日登記系爭抵押權予上訴人；玉山銀行以
系爭執行事件聲請強制執行系爭不動產，上訴人聲明參與分 配，執行法院製作系爭分配表，上訴人受有系爭分配債權之 分配等情，均不爭執（本院卷第88至89頁），並有土地及建 築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記第二類謄本在 卷可稽（見原審審訴卷第55至61頁），復經本院核閱系爭執 行事件卷宗無訛，堪信為真實。被上訴人主張系爭抵押權所 擔保之債權不存在，系爭分配債權均應自系爭分配表剔除等 語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件之爭點乃在於： 系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人依強制執行法 第41條規定，提起本件分配表異議之訴，是否有據？茲論述 如下：
㈠按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的 為異議權，被上訴人係以上訴人參與分配之債權不存在為異 議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即 須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭 議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決 ，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之上訴人 負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照 ）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高 法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。被上訴人主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦即否認兩造間有金錢借 貸關係存在，揆諸上開說明，應由上訴人就彼此間具有借貸 合意及交付金錢乙情，負舉證之責。
㈡上訴人辯稱被上訴人向上訴人及○○○借貸如附表二所示款項， 經結算至少有500 萬元未償，被上訴人原以系爭不動產抵償 ，並簽立系爭買賣契約，後因故撤銷，被上訴人始簽發系爭 本票，設定系爭抵押權並交付系爭不動產所有權狀以為擔保 云云，固提出系爭買賣契約、系爭本票、系爭不動產所有權 狀，及證人○○○、○○○為證。然查：
⒈上訴人雖主張被上訴人自106年3月起向上訴人及○○○借貸如附 表二所示款項，無非係以附表二編號8至9、11至17、19至22 、24至27、31、33、35至40、42（下稱系爭編號）所示款項 ，係源自上訴人一節。被上訴人對於系爭編號所示款項確由 上訴人銀行帳戶所匯出，並不爭執，然主張均係向○○○所借
貸，與上訴人無涉等語。依據證人○○○於原審、本院關於借 貸過程先證陳：被上訴人透過○○○介紹跟我借款云云，後改 稱：錢都是上訴人管理，所以都是上訴人在處理借款交付事 宜，都是上訴人與被上訴人對帳，不是跟我對帳云云；再證 稱：有向我借的，也有向上訴人借的，因為所有財物都在上 訴人那裏，所以上訴人名義借款云云，復改稱：我沒有辦法 區分被上訴人分別向我及上訴人借款的數額，我與上訴人財 產是在一起，所以無法區分，被上訴人向我及上訴人借多少 錢，我已經不記得云云（見原審卷第118至121頁，本院卷第 143至145頁）。參諸○○○前開證述，充其量僅能認定系爭編 號所示款項係源自上訴人，然無法認定兩造就該款項有借貸 合意，借貸款項資金來源與借貸合意本屬二事，自不能以系 爭編號款項來自上訴人，遽謂兩造就該款項確成立借貸。況 ○○○前以被上訴人向其借貸包括系爭編號在內之款項，迄未 清償為由，以原審108年度訴字第1441號返還借款事件（另 案訴訟），訴請被上訴人返還借款；○○○於另案訴訟審理中 ，均主張被上訴人係向其個人借貸附表二所示款項，並無提 及其與上訴人共同借貸或由上訴人單獨貸與被上訴人，而被 上訴人就附表二所示款項之借貸法律關係存在其與○○○間， 亦不爭執，有前揭判決附卷足憑。雖○○○就何以於另案訴訟 為前開主張證稱：我只知道被上訴人有來跟我們借錢，還有 設定，我們要把權利取回來。我不懂法律云云（本院卷第14 4頁）。惟○○○於另案訴訟所委任訴訟代理人即本件訴訟之訴 訟代理人，亦經前開判決當事人欄所載明，乃具有法律專業 之律師，堪認證人○○○前開證述並非可採，自難憑為認定兩 造就系爭編號款項存有借貸之認定。
⒉上訴人另謂被上訴人原欲以系爭不動產抵償，故簽立系爭買 賣契約云云，被上訴人雖不爭執系爭買賣契約之真正，然主 張其要求○○○列出債務結算單，○○○未提出，其於107年3月21 日告知○○○買賣作廢，並要求返還系爭不動產所有權狀等語 。上訴人就此仍援引○○○所證：因為錢全部是上訴人支出， 所以買賣契約之承買人記載為上訴人等語為證（本院卷第14 6頁）。惟依前論，借貸款項資金來源與借貸合意分屬二事 ，○○○所證自不能認定兩造有借款存在。況依證人即受託辦 理系爭買賣契約事宜之代書○○○具結證述：500萬元是雙方約 定，是磋商的結果，我不清楚為何決定價金為500萬元，債 務結算部分我沒參與，我沒聽到兩造討論，我是聽○○○說被 上訴人拿支票向上訴人借錢，我不知道兩造的債務關係等語 （本院第139至141頁），即其係聽聞○○○所述，而非親自之 見聞兩造借貸始末之結算，核屬傳聞，亦難憑此認定上訴人
對被上訴人有借貸之事實。
⒊又上訴人提出系爭本票為證，然系爭本票之真正為被上訴人 所否認，應由上訴人舉證證明其真正。上訴人稱被上訴人除 於107年3月23日簽發系爭本票外，當日並簽立系爭買賣契約 及系爭最高限抵押權設定契約，○○○、○○○均有在場云云。○○ ○就本票簽發過程固證稱：我有向被上訴人說明債務為500萬 元之計算理由，經被上訴人同意簽發本票，我、兩造及代書 ○○○都有在場等語（見本院卷第145頁），然此與○○○所陳證 ：我與兩造就系爭最高限額抵押權設定及買賣事宜至少見面 不只2次，但我沒有看過系爭本票等語（本院卷第141頁）， 顯然相悖。衡以○○○與被上訴人就附表二所示款項，已有另 案訴訟糾葛，所為證述難認客觀，兩造既不爭執○○○於簽立 買賣契約及最高限抵押權設定契約時確實在場，○○○該本票 之上開證述，業經其具結，係以刑事責任擔保其證言之真實 性，無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，所證應屬可 採，非但不足以認定系爭本票是被上訴人所簽發，況本票之 簽發與借貸關係是否存在，並無必然之牽連或因果關係，則 上訴人執系爭本票抗辯兩造存有借款關係，洵非足採。 ⒋上訴人復以被上訴人交付系爭不動產之所有權狀，可認兩造 間有借款云云抗辯。被上訴人則主張不動產所有權狀係交予 ○○○做為擔保等語。如前論，本院已認附表二所示款項之借 貸法律關係乃存在於被上訴人與○○○之間，與上訴人無涉， 衡情被上訴人將所有權狀交付○○○用以擔保債務，○○○復將系 爭不動產所有權狀交予上訴人取得，亦符事理，仍難遽認上 訴人對被上訴人即有系爭抵押權所擔保之系爭債權存在。 ⒌綜上，上訴人所舉買賣契約、本票、不動產所有權狀，及○○○ 、○○○之證詞，均無法證明系爭抵押權所擔保之債權之借貸 關係存在，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存 在，應屬可採。
㈢從而，兩造既無借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既 不存在，又上訴人聲明參與分配，未繳執行費，執行法院逕 自拍賣所得價金中扣抵上訴人應繳之執行費1萬0,457元予國 庫，亦屬無據，則被上訴人請求將分配表次序5、10所列分 配債權、執行費及抵押債權應予剔除，不得列入分配，為有 理由。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將分配 表次序5、10所列債權剔除，應予准許。原審據此為上訴人 敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 書記官 林秀珍