臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 譚佳宸
譚雲昆
共 同
選任辯護人 林敏澤律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度
訴字第105號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署109年度偵續字第97號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於譚佳宸、譚雲昆之未扣案犯罪所得予以宣告沒收及追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
譚佳宸、譚雲昆均緩刑貳年。
事 實
一、譚雲昆、譚佳宸係父子，譚雲昆則係譚正丘之子。緣譚正丘 於民國107年12月10日2時53分死亡，譚雲昆、譚佳宸均明知 譚正丘死亡後，其權利能力業已消滅，不能為法律行為之主 體，其名下財產均屬遺產，於遺產分割前，應由全體繼承人 即張韋英（譚正丘之配偶，嗣於108年1月19日死亡）、譚雲 昆、譚宜昆（譚正丘之子）、譚貴珍（譚正丘之女）、楊孟 麟（譚馨蘭之子，譚馨蘭為譚正丘之女，前於104年2月5日 死亡）公同共有，未經全體繼承人同意或授權，不得擅自提 領或取用，竟未得譚正丘全體繼承人之同意即為下列行為： ㈠譚雲昆意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取 財之犯意，先後於如附表一所示時間，前往設置在中華郵政 股份有限公司岡山平和路郵局之自動提款機，插入譚正丘之 中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000號帳戶（下稱 郵局帳戶）之提款卡，並輸入密碼後，以此不正方法接續提 領各該款項（提款時間及金額均詳如附表一所示）。 ㈡譚雲昆、譚佳宸共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 及行使偽造私文書之犯意聯絡，由譚雲昆指示譚佳宸於107 年12月11日14時56分許，持譚正丘之臺灣銀行岡山分行帳號
000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）之存摺及譚正丘之印 章，前往址設高雄市○○區○○路00號之臺灣銀行岡山分行，譚 佳宸即在取款憑條上，虛偽填載提領金額新臺幣（下同）35 萬8,000元，再於取款憑條上盜蓋「譚正丘」之印章，冒用 譚正丘名義而偽造取款憑條後，將該取款憑條交予臺灣銀行 岡山分行不知情之承辦人而行使之，使該承辦人誤信譚正丘 仍在世且授權譚佳宸提款，將35萬8,000元交予譚佳宸，足 以生損害於其他繼承人及臺灣銀行岡山分行對於存款業務管 理之正確性。
㈢譚雲昆、譚佳宸另共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由譚雲昆指示譚佳宸於10 7年12月11日11時38分許，至址設高雄市○○區○○○路0○00號之 國軍左營財務組，譚佳宸即在國防部主計局同袍儲蓄會定期 儲蓄存款（下稱同袍儲蓄會定存）中途解約書申請書及國軍 同袍儲蓄委員會軍人儲蓄存款委託代辦申請書上，盜蓋「譚 正丘」之印章後，交予國軍左營財務組不知情之承辦人而行 使之，以申請將譚正丘名下國軍同袍儲蓄會之存單號碼0000 -00-0000000號存單辦理中途解約，使該承辦人誤信譚正丘 尚在世且授權譚佳宸辦理中途解約，受理上開存單之中途解 約申請，譚佳宸再於107年12月18日9時52分許，前往國軍左 營財務組，在國軍同袍儲蓄會取款（銷戶）憑條上，盜蓋「 譚正丘」之印章，冒用譚正丘名義而偽造取款（銷戶）憑條 後，將該取款（銷戶）憑條交予國軍左營財務組不知情之承 辦人而行使之，並領取面額8萬867元之支票，足以生損害於 其他繼承人及國軍左營財務組對同袍儲蓄會定期儲蓄存款管 理之正確性。
二、案經譚宜昆訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件被告譚雲昆、譚佳宸所犯之罪係法定刑為死刑、無期徒 刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，因其等就被訴 事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序要旨並聽取 當事人、辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審 判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條準用第273條之1 第1項規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不 受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條 之1及第164條至第170條規定之限制，先予說明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告譚雲昆、譚佳宸對於本件犯罪事實於原審及本院均坦承 不諱，核與證人即告訴人譚宜昆指述、證人譚貴珍證述之情 大致相符，並有譚正丘之死亡證明書、財政部中區國稅局遺
產稅免稅證明書、106年度綜合所得稅各類所得資料清單、 譚正丘名下郵局帳戶之客戶歷史交易清單、譚正丘名下臺銀 帳戶存摺存款歷史明細批次查詢資料、臺灣銀行取款憑條、 同袍儲蓄會定存中途解約申請書及取款（銷戶）憑條、委託 代辦申請書、合作金庫商業銀行岡山分行110年8月2日合金 岡存第0000000000號函附被告譚佳宸帳戶交易明細及該帳戶 存摺內頁影本等資料在卷可稽。
㈡按人之權利能力，終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承 ，由全體繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由全體 繼承人為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為之，亦因其 死亡致權利主體不存在使授權關係消滅，即不得再以被繼承 人生前授權或全體繼承人之同意，而以被繼承人之名義製作 取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，否則足致社會一般 人誤認死者猶然生存在世，有害公共信用之虞，尤其倘另有 其他繼承人，對於遺產之繼承迭有爭執，倘未經全體繼承人 同意，而擅以被繼承人名義為法律行為，其行為更有足生損 害於繼承人之虞，均屬無權製作之偽造行為；至於行為人提 領款項之目的或動機何在（例如是否悉數用作支付喪葬費， 或其他用途），對於本罪之成立，不生影響（最高法院107 年台上字第1162號判決意旨參照）。查被告譚雲昆、譚佳宸 雖曾辯稱係依譚正丘生前交代始提領各該帳戶內款項及解除 定存云云，然譚正丘於107年12月10日死亡時，即喪失權利 能力，權利主體既已不存在，任何人自不能以譚正丘名義辦 理包括提款、解除定存等法律行為，被告譚雲昆、譚佳宸應 明知譚正丘已死亡，無從獲得譚正丘授權而代為使用提款卡 及製作文書之可能，猶擅自持譚正丘之提款卡由自動櫃員機 提款，自係以不正方法取得他人財物，其等復使用譚正丘之 印章蓋用於取款憑條、中途解約書申請書及委託代辦申請書 上，當屬無權製作之偽造行為。又被告譚雲昆、譚佳宸明知 譚正丘已死亡，仍使用譚正丘之印章，蓋用於上揭文書並提 出以辦理提款、解除定存手續，使各該承辦人員誤認被告譚 佳宸有合法提領存款及解除定存之權限而陷於錯誤，按各該 取款憑條所載之金額交付款項予被告譚佳宸，而譚正丘除被 告譚雲昆外尚有其他繼承人，被告譚雲昆、譚佳宸上開提領 行為已造成譚正丘名下臺銀帳戶及同袍儲蓄會定存之存款（ 即遺產）減少，當足以生損害於譚正丘之其餘繼承人、臺灣 銀行岡山分行及國軍左營財務組對於存款業務管理之正確性 ，被告譚雲昆、譚佳宸之行為自難辭偽造文書之罪責。 ㈢觀諸卷附譚正丘生前於104年4月28日所書立之贈與契約書， 其標的乃譚正丘所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地之持
分，連同220萬元現金，均贈與被告譚佳宸，該贈與契約書 上並載明譚正丘及其太太張韋英之身後事宜，由譚皓中及被 告譚佳宸負責全權處理及負擔費用等條款（見他二卷第99、 101頁），此核屬譚正丘生前財產之處分，而與遺產分配無 關，尚難據此而認譚正丘有將遺產全部留予被告譚佳宸或譚 雲昆繼承之意。又被告譚佳宸提領35萬5,000元後，嗣雖有 將其中10萬7,460元（108年1月30日提領）用以支付張韋英 喪葬費用，然前揭贈與契約書既已載明喪葬費用均應由被告 譚佳宸負擔之情，自難認有何動用譚正丘存款之必要，況被 告譚佳宸於107年12月11日提款當時，尚無該筆喪葬費用支 出之需求，亦無預先提款之必要，足見被告2人就此確有不 法所有意圖無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告譚雲昆、譚佳宸所為犯行， 均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告譚雲昆就事實一㈠（即附表一編號1、2）之所為，均係 犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。核 被告譚雲昆、譚佳宸就事實一㈡、㈢（即附表二編號1、2）之 所為，則均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪 及同法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告譚雲昆指示被告譚佳宸為事實一㈡、㈢所示行使偽造私文 書及詐欺取財犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。
㈢罪數
⒈被告譚雲昆就事實一㈠部分，先後於107年12月10日、107年12 月12日各該當日所為之提款行為（即附表一編號1、2所示） ，均出於同一目的，於密切接近之時間實施，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強 行分離，應視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為 予以評價，各應論以接續犯之一罪。至被告譚雲昆於107年1 2月10日、107年12月12日之提款行為，係分別2日為之，時 間上先後可分，客觀上核屬逐日實行，在刑法評價上，應各 具獨立性，自應分別論罪。
⒉被告譚佳宸就事實一㈡、㈢部分，其偽造各該文書而盜蓋「譚 正丘」印文之行為，為偽造私文書之部分行為，而被告譚佳 宸偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之 高度行為吸收，應論以行使偽造私文書罪。被告譚雲昆、譚 佳宸以一行為觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，為想像 競合，應依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處 斷。
⒊被告譚雲昆、譚佳宸就事實一㈡、㈢部分，係由被告譚佳宸依 被告譚雲昆指示，至不同金融機構提領款項，被詐騙之金融 機構既屬不同，侵害法益並非同一，實與接續犯之要件不符 ，應分別論罪；又被告譚雲昆就事實一㈠與事實一㈡、㈢之所 為，時序上先後有別，所犯罪名亦非相同，自應分別論罪。 從而，被告譚雲昆就事實一㈠（即附表一編號1、2）所犯非 法由自動付款設備詐欺取財罪、就事實一㈡、㈢（即附表二編 號1、2）所犯行使偽造私文書罪，共4罪間；被告譚佳宸就 事實一㈡、㈢（即附表二編號1、2）所犯行使偽造私文書罪， 共2罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、對原判決之上訴說明
㈠維持原判決部分
⒈原審認被告譚雲昆、譚佳宸罪證明確，因而適用刑法第28條 、第216條、第210條、第339條第1項、第339條之2第1項、 第55條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1規定，並以行為人責任為基礎，審 酌被告譚雲昆、譚佳宸在被繼承人譚正丘過世後，尚未取得 其他繼承人之同意或授權，即冒用譚正丘名義，擅自領款， 不僅損害金融機構對於提款業務、帳戶管理之正確性，亦足 以損害譚正丘全體繼承人之財產權益，所為實屬可議。惟念 被告2人犯後於原審均已坦承犯行，並願就本案提領款項為 調解賠償，然因尚有其他遺產糾紛而未能與告訴人達成調解 ，兼衡被告譚佳宸先前並無任何犯罪紀錄，被告譚雲昆則除 早年妨害兵役及不能安全駕駛前科外，近年來亦無其他犯罪 經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表為憑，參酌被告譚雲昆單獨或與被告譚佳宸共同提領之各 該金額、其等之犯罪動機、目的、行為手段等節，兼衡被告 譚雲昆雖指示被告譚佳宸提領事實一㈡、㈢部分所示款項，然 被告譚佳宸提領該等款項後均將之存入自己帳戶中，難認有 責任較輕之情形，暨被告2人之智識程度及家庭經濟狀況等 一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。復就定應執行刑部分敘明：斟酌被告 譚雲昆單獨所犯，或與被告譚佳宸共同所犯數罪間，犯罪時 間均為107年12月間，時間尚屬接近，且犯罪動機及目的均 相同，犯罪手段及情節亦有類同之處，均為冒用譚正丘名義 而提領款項，對法益侵害加重效應有限，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵 ，而違反罪責原則。故綜核被告2人前揭犯罪情節、各自實 際所得利益，暨其等所犯數罪反應出之人格特性及所犯數罪 之犯罪類型、法益侵害等一切情狀，併依整體刑法目的綜合
判斷，就被告譚雲昆定應執行刑為有期徒刑6月、就被告譚 佳宸定應執行刑為有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算 標準。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為 斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重 或違反比例原則、平等原則之情形。
⒉被告譚雲昆、譚佳宸上訴意旨以其等不懂法律，且係依照譚 正丘生前遺願及遺囑，以為可以直接提款而觸法，原判決完 全不考慮被告犯罪動機，而指摘原判決量刑過重且未宣告緩 刑為由，提起上訴。惟查，原判決已具體審酌被告譚雲昆、 譚佳宸犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害 及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告譚雲 昆、譚佳宸於原審並未與告訴人譚宜昆和解或返還犯罪所得 ，難認其等犯後態度良好，其等犯罪所生損害仍在，而原判 決所量之刑均屬低度刑，核屬妥適，而無過重之情形，被告 譚雲昆、譚佳宸於原審既未與告訴人譚宜昆和解或返還犯罪 所得，亦不適合宣告緩刑，是被告譚雲昆、譚佳宸以上開上 訴意旨，指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。 ㈡撤銷改判部分
原判決認被告譚雲昆所提領如附表一編號1、2所示金額；被 告譚佳宸所提領如附表二編號1、2所示金額（附表一、附表 二共68萬8,867元），分別為其等實施本案犯罪之犯罪所得 ，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判 決主文關於譚佳宸部分漏未諭知沒收），固非無見。惟查， 譚正丘死亡後之繼承人為其配偶張韋英及4位子女（譚宜昆 、譚貴珍、譚馨蘭【由楊孟麟代位繼承】、譚雲昆），張韋 英嗣亦死亡，故本案中被告譚雲昆、譚佳宸所提領屬譚正丘 遺產之68萬8,867元，自應由譚正丘之4位子女繼承，被告譚 雲昆、譚佳宸於本院審理期間已將所提領譚正丘遺產之68萬 8,867元分成4等分，並交予譚貴珍、楊孟麟，惟遭譚宜昆拒 收等情，有匯款申請書、存證信函及掛號郵件收件回執、郵 政匯票在卷可稽（見本院卷第181至195、235至238頁），而 譚宜昆拒收之郵政匯票乃記名匯票（受款人為譚宜昆）並禁 止背書轉讓，非譚宜昆本人無法兌現，亦即被告譚雲昆、譚 佳宸已無法取得該郵政匯票上載之款項，堪認被告譚雲昆、 譚佳宸就本件犯行已無犯罪所得，此為原判決未及審酌之事 實，自應由本院將原判決關於未扣案犯罪所得宣告沒收及追 徵部分予以撤銷，並不為沒收之宣告。
五、緩刑之宣告
㈠我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義
，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期 間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑 之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95 年度台非字第163號判決意旨參照）。又刑法第74條之緩刑 制度，旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉 以救濟自由刑之弊（最高法院102年度台非字第253號判決意 旨參照）。再者，緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處 遇，主要目的在達成受有罪判決人重回社會，適應與他人共 同生活之再社會化人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶 宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預 防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯， 可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人 的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看 法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在 緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各 種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是 否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間 ，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔 或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照） 。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審 判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果 ，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度台上字 第3046號、95年度台上字第3246號判決意旨參照）。 ㈡被告譚雲昆前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於73 年12月15日易科罰金執行完畢迄今未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告；被告譚佳宸則未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑。被告譚雲昆、譚佳宸雖尚未與告訴人譚宜昆和解， 然其等無法和解之原因乃另有財產糾紛存在，與本案犯行無 直接關聯，且審酌譚正丘生前已書立贈與契約書，載明其身 後事宜由被告譚佳宸負責全權處理及負擔費用，被告譚雲昆 、譚佳宸乃逕認獲得譚正丘生前授權領款，其等所為固然觸 犯刑章，但主要損害的是其餘繼承人（均係被告譚雲昆之弟 、妹）之繼承財產權益，危害影響之層次範圍有限，參以其 中之繼承人譚貴珍、楊孟麟均已獲得被告譚雲昆、譚佳宸所 交付之遺產。本院斟酌上述各項情事，並為整體之考量後認 為被告譚雲昆、譚佳宸本案犯罪動機、犯行係因欠缺法治觀 念所致，惟對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能 力亦無異常，其等僅因一時起念，以不法手段取得應分配予 全體繼承人之先父（祖）遺產而犯罪，刑罰對其等效用不大
，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，相信被告譚雲昆 、譚佳宸經過這次審判程序及罪刑的宣告，應知所警惕，尚 無再犯之虞，因認對被告譚雲昆、譚佳宸所宣告之刑，以暫 不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均 併予宣告緩刑2年。至被告譚雲昆、譚佳宸雖未與告訴人譚 宜昆和解，然此係因雙方就和解標的無法獲致共識，自應尋 民事訴訟程序解決，尚難以此認被告譚雲昆、譚佳宸有接受 刑罰執行必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2款，判決如主文。 本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。附表一（譚雲昆以自動櫃員機提領部分）
編號 提領時間 提領金額 提領地點 主 文 １ 107年12月10日4時36分 6萬元 岡山平和路郵局 譚雲昆犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 107年12月10日4時37分 4萬元 107年12月10日17時25分 5萬元 ２ 107年12月12日12時5分 6萬元 岡山平和路郵局 譚雲昆犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 107年12月12日12時6分 4萬元 附表二（譚雲昆指示譚佳宸臨櫃提領部分）
編號 譚正丘名下帳戶或定存 提領金額 主 文 １ 臺灣銀行岡山分行000000000000號帳戶 35萬8,000元（提領後存於譚佳宸合作金庫帳戶） 譚雲昆共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 譚佳宸共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ２ 國防部主計局同袍儲蓄會定期儲蓄存款（存單號碼0000-00-0000000號） 8萬867元（提領後存於譚佳宸郵局帳戶） 譚雲昆共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 譚佳宸共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
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