臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1395號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 廖玉花
選任辯護人 陳盈壽律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投
地方法院110年度訴字第1號，中華民國111年5月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度少連偵字第57、58號
，109年度偵字第4092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一、二及附表四編號1至13（無罪部分）所示部分均撤銷。
乙○○犯如附表一、二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
其他（即原判決附表四編號14無罪部分）上訴駁回。 犯罪事實
一、乙○○已知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品 ，不得非法持有、販賣或轉讓；亦知悉甲基安非他命並係經 前行政院衛生署（現為衛生福利部）依藥事法規定明令公告 為禁藥，不得非法轉讓，且知悉少年廖○豪（姓名詳卷，民 國93年5月生，係乙○○胞弟之子）、黃○鑫（姓名詳卷，92年 10月生，係廖○豪同學）皆為12歲以上未滿20歲之少年，竟 先後為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至5 所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與 廖述銘（販賣甲基安非他命之時間、地點、方式、數量及所 得等情，均詳如附表一編號1至5所示）。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥之犯意，於附表二編號1至 5所示之時間、地點及方式，分別轉讓第二級毒品甲基安非 他命、第一級毒品海洛因予附表二編號1至5所示之人無償施 用（轉讓海洛因、甲基安非他命之時間、地點、方式及數量 等情，均詳如附表二編號1至5所示）。
㈢意圖營利，基於成年人與少年共同販賣第一級毒品之犯意聯
絡，於附表三編號1至12所示之時間、地點及方式，販賣第 一級毒品海洛因與廖志偉、洪宏昇、蔣雁守（販賣海洛因之 時間、地點、方式、數量及所得等情，均詳如附表三編號1 至12所示）。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基 礎之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳 聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（見原審卷【各卷宗簡稱詳附件之 卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第218頁、 本院卷第106頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭 知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證 據能力）表示意見，而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終 結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明 ，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為 本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。 ㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠關於附表一編號1、3至5所示，及犯罪事實一㈡即
附表二所示之犯罪事實，業據被告乙○○於原審準備程序及審 理，暨本院行準備程序與審理時均坦承不諱（見原審卷第18 1、215至216、548頁、本院卷第101至104、172至175頁）， 核與少年即證人（下稱少年）廖○豪、證人廖述銘、黃建鴻 、李佩芬及林明信於警詢、偵訊證述（見警一卷第149至164 、263至270頁、警二卷第158至160、196至203頁、偵二卷第 55至61頁、偵三卷第150至156、169至173頁、偵四卷第153 至157頁、偵五卷第165至167頁、原審卷第307至311頁）大 致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告109年8月18日指 認）、原審109年聲搜字364號搜索票、南投縣政府警察局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣押物品 照片、涉嫌毒品案搜索、蒐證照片、數位證物勘察採證同意 書、自願同意受採證證物一覽表、被告手機LINE對話紀錄、 門號0000000000號申登查詢資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 廖○豪109年8月18日指認）、原審109年聲搜字364號搜索票 、南投縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據暨搜索現場、扣押物照片、門號0000000000號申登查詢 資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號申登查詢 資料、原審109年聲搜字364號搜索票、南投縣政府警察局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨搜索現場 、扣押物品照片（廖述銘部分）、南投縣政府警察局勘察採 證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表（廖述銘）、中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心109年9月4日實驗編號0000000號尿液檢驗報告 、指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃建鴻109年8月17日指認）、原 審109年聲搜字364號搜索票、南投縣政府警察局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨搜索現場、扣押物 品照片（黃建鴻部分）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、 南投縣政府警察局仁愛分局毒品採尿案件委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書（黃 建鴻）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年9 月4日實驗編號0000000號尿液檢驗報告、指認犯罪嫌疑人紀 錄表（李佩芬109年8月18日指認）、原審109年聲搜字364號 搜索票、同意搜索書、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據暨搜索現場、扣押物品照片 （李佩芬部分）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣 政府警察局信義分局尿液真實姓名對照表（李佩芬）、李佩 芬手機LINE對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（林明信109 年8月18日指認）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投 縣政府警察局勘察採證同意書、竹山分局尿液真實姓名對照
表（林明信）、「明信」LINE對話紀錄、門號0000000000號 申登查詢資料、南投縣警察局仁愛分局武界派出所照片黏貼 表、員警109年8月18日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 廖○豪109年8月28日指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告1 09年9月3日指認）、衛生福利部草屯療養院109年9月2日草 療鑑字第1090800376號鑑驗書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（被 告109年10月6日指認）、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年10月12日調科壹字第10923016950號鑑定書、臺灣南投地 方檢察署檢察官109年度毒偵字第446號聲請簡易判決處刑書 、中華電信資料查詢及通訊數據上網歷程查詢（0000000000 、0000000000）、GOOGLE地圖（南投縣○○鄉○○巷00號至魚池 鄉山楂腳巷6號）、GOOGLE查詢資料（南投縣○○鄉○○○○○○號0 000000000號通聯調閱查詢資料、門號0000000000號通聯調 閱查詢資料、門號0000000000號通聯調閱查詢資料、臺灣南 投地方檢察署110年1月11日投檢曉端109少連偵57字第11090 00626號函、南投縣政府警察局110年1月13日投警刑偵三字 第1100001094號函、原審110年度訴字第14號刑事判決、南 投縣政府警察局110年1月12日投警刑偵三字第1100001093號 函暨檢附通訊監察書及通訊監察譯文、南投縣政府警察局11 0年1月13日投警刑偵三字第1100001094號函、南投縣政府警 察局110年11月15日投警刑偵三字第1100061250號函、臺灣 南投地方檢察署110年11月17日頭檢云端109少連偵57字第11 09022779號函、不起訴處分書（見警一卷第34至38、47至54 、62至70、83至109、136、165至173、191至201、247、271 至276、279至288、219至292、310至326、430至434、438至 447、455至464、481至485、495至500、505、512至514頁； 偵一卷第116至117、134至136頁；偵三卷第157至158、187 至190、247至251頁；偵四卷第30至32、53、59、80、176至 180、309頁；偵五卷第188至214、215至260頁；原審卷第53 、91、207至210、435、439、449至459頁；外放卷全卷）各 1份存證可證。足徵被告上開任意性自白均與事實相符，洵 堪採信。
㈡犯罪事實一㈠關於附表一編號2所示之犯罪事實，業據證人廖 述銘於警詢、偵查時證述，確有於109年6月間，前往被告住 處向被告購買5000元甲基安非他命等語（見警一卷第265頁 、原審卷第310至311頁、偵五卷第165至166頁），被告於原 審行準備程序及審理亦就此部分表示認罪（見原審卷第181 、215至217、548頁）。參以卷附證人廖述銘所持用0000000 000號行動電話通聯調閱查詢資料（見偵五卷第218頁），證 人廖述銘確於109年6月6日15時24分許，以該電話撥打被告
使用之0000000000號，通話26秒後不久，證人廖述銘行動電 話發話基地台，已移動至被告住處附近之南投縣○○鄉○○○段0 00000000地號。徵之證人廖述銘證稱其平常均住在臺中市（ 大雅區），因此對於檢察官所提示之通聯調閱查詢資料，認 應該是當日去被告住處購買毒品甲基安非他命。則證人廖述 銘就此部分事實之證述，應認已有相當明確之佐證，堪認為 真實。至證人廖述銘於109年8月18日警詢及偵訊，因未經提 示通聯調閱查詢資料，故僅能約略記憶在同年6月間向被告 買過一次甲基安非他命，而未能確定日期，亦符合常記憶之 能力，尚難認有何瑕疵可指。是被告就此部分事實，於原審 之自白，既有明確補強證據相佐，堪認與事實相符，足以採 信。其上訴本院後更易其詞，否認此部分犯行，應係脫卸之 詞，不足採信。
㈢就犯罪事實一㈢部分，被告雖矢口否認犯行，辯稱不知其事云 云，惟查：
⒈就此部分犯罪事實，同案共犯廖○豪、黃○鑫已於警詢、偵查 及原審法院少年法庭訊問、審理，或本院另案審理時坦承不 諱，並分別經原審法院110年度少訴字第2號、本院111年度 少上訴字第1號判處罪刑確定（見警一卷第149至164、220至 232、241至243頁，偵三卷第55至60、180至186、225至230 、頁，偵四卷第1至3頁，原審卷第616至661頁）。該二少年 於本案原審審理時，亦均結稱係幫被告販毒，或記帳要給被 告看等情（見原審卷第377至402頁），彼等證述販賣第一級 毒品之情節，又核與購毒者廖志偉、洪宏昇、蔣雁守證述相 符（廖志偉部分，見原審卷第226、237、241、257、259、2 71頁；洪宏昇部分，見警一卷第347至350頁、偵二卷第238 至240頁、偵五卷第172頁；蔣雁守部分，見偵五卷第171頁 ），並有通訊監察譯文及被告與廖○豪間以通訊軟體LINE對 話之內容截圖可資佐證（見外放卷第256、258、269、270頁 ，偵五卷第30頁）。
⒉參之證人廖○豪於警詢明確證稱：姑姑乙○○因為本身毒品案遭 通緝，因為家庭經濟無法支付臥病在床的阿公與阿嬤生活支 出，不方便出面與他人交易毒品，所以要求我替她販賣毒品 ，我綽號為「豪欸」（見警一卷第150頁），通訊監聽譯文 中關於我與黃○鑫在討論與姑姑對帳，就是在討論替乙○○販 毒後核對帳目之事，我賣的毒品都是跟乙○○拿的（見警一卷 第153頁）。證人黃○鑫亦於警詢證稱：我知道乙○○賣第二級 毒品甲基安非他命跟第一級毒品海洛因維持生計，是廖○豪 告訴我我才知道，通訊監聽譯文中關於我與廖○豪在討論與 姑姑對帳，就是在討論替乙○○販毒後核對帳目之事，都是我
幫廖○豪記下買賣海洛因跟甲基安非他命的帳，販賣的毒品 都是跟乙○○拿的（見警一卷第222、224、225、227、228頁 ）。再於偵訊中證稱：我記得乙○○一次就是給廖○豪10包1萬 元的量，乙○○都會分好再拿給廖○豪，我做的帳，乙○○每收 一次我們就把帳撕掉丟垃圾桶，帳都是我在記的（見偵三卷 第55至60頁）。且依被告以LINE通訊軟體暱稱「我是熊哦」 與廖○豪暱稱「豪欸」之對話內容（見偵五卷第5至129頁） ，只見被告時有指責廖○豪「有時你的頭腦連三歲的也了解 ，事情真的不是這樣處理的。我就擔心如有什麼事你真的處 理嗎？危機意識都沒有。小事就這樣那遇到狀況怎麼辦，可 能就坦白從頭講到尾哦。…確實是我不該讓你冒這種險，真 的說不贏良心，把心態調回去你的年齡層。你了解嗎？」（ 見偵五卷第5、6頁）；時而詢問「昨多少」時，廖○豪亦回 報「我看一下」、「7」、「這兩天都做不到1萬」（見偵五 卷第8、9頁）；又於廖○豪表示「真的…人最近真的超少」時 ，被告回稱「那我會處理」、「晚點去看阿國匯嗎」，廖○ 豪再回說「馬上看」（見偵五卷第12頁）；又被告詢問「今 天多少」，廖○豪回說「我看看」、「4000」，被告表示「 上回就回來了」，廖○豪表示「我知道啊我有算」（見偵五 卷第17、18頁）；被告並要廖○豪幫忙買500「遊一卡」（按 應係遊戲點數），要廖○豪打給阿國、阿信等人，廖○豪也聽 從被告指示回報傳話結果（見偵五卷第18、19頁）。另被告 於與廖述銘聯絡好後，告訴廖○豪「廖述明（"銘"字繕打錯 誤）要去家裡了」，廖○豪亦稱「處理OK」、「55」(見偵五 卷第24頁）；另詢問「彥守（按應係「蔣雁守」）還有差你 嗎」，廖○豪亦稱「1700之前的」，被告緊接回答「他沒有 來，就是要打電話問看看。已經越來越少了，在（應係「再 」之誤繕）這樣鐵定關」、「埔里那個欠三萬看看有朋友要 去討看看」、「阿裕他們的事情阿」，廖○豪回稱「好」、 「喔喔」、「知道了」（見偵五卷第27、28頁）等對話內容 。再參諸被告以LINE通訊軟體與暱稱「黑松」證人黃○鑫之 對話內容，被告表示「我寄一些你看放哪裡」、「這太遠」 、「阿信剛也要二張」，黃○鑫表示「拿（應係「那」之誤 繕）姑姑要放哪裡ㄋ」，被告表示「我在（應係「再」之誤 繕）想看看」（見偵一卷第129頁）。堪認廖○豪與黃○鑫均 係聽從被告指示外出販毒，並催討欠款，且於被告詢問廖○ 豪關於販賣進度、價金、客人時均逐一回答，被告並有寄放 毒品在黃○鑫處，更足證廖○豪與黃○鑫證述係受被告指示共 同販毒，確屬實情，堪以採信。
⒊至證人廖志偉、洪宏昇、蔣雁守、廖○豪、黃○鑫就部分買賣
毒品之細節，因時間經過，記憶淡忘，或廖○豪、黃○鑫因交 易頻繁，部分遺忘不清，致或有證述不清楚之情事。但經逐 次比對彼等證述，及相關佐證資料，已足以確認本件犯罪事 實，自不能以彼等就部分交易細節證述不清，即遽認其證詞 有嚴重瑕疵而全不加以採信。
⒋綜合上述證據，此部分之事實亦堪予認定。被告空言否認犯 行，並無足採。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決可 參）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情。但販賣毒品係重罪，且毒品量 微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度 刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者即 證人廖述銘、廖志偉、洪宏昇、蔣雁守並非至親，竟甘冒遭 到查緝判處重刑之危險，將毒品販賣並以附表一、三所示方 式交付與證人廖述銘等，並收取對價或約定對價，顯見本案 被告販賣第一級、第二級毒品犯行，確屬有利可圖始願為之 ，堪認被告販賣第一級、第二級毒品確有從中獲利之意圖甚 明。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論罪科 刑。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持 有、販賣或轉讓。又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥 品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經衛生福 利部75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥 字第904142號函闡述甚明。可知甲基安非他命係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事 法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰 金，且被告於本案就附表二編號1至4所涉轉讓甲基安非他命 之數量，為供證人黃建鴻施用1次及李佩芬3次之量，衡諸一 般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10 公克，是亦無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6 項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防 制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第09 80073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」， 其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以 上，加重其刑至二分之一）；且證人黃建鴻、李佩芬均為已 滿20歲之成年人，應認被告轉讓甲基安非他命之行為，亦無 毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，可見藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理， 就被告所為如附表二編號1至4所示轉讓甲基安非他命之行為 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院9 7年度台非字第397號判決意旨參照）。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告為附表一編號1至4、附表三編號 1至3、8至10、12之行為後，毒品危害防制條例第4條之規定 業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後販 賣第一級毒品之法定刑中併科罰金部分，由原定之「新臺幣 二千萬元以下罰金」，提高為「新臺幣三千萬元以下罰金」 ；販賣第二級毒品罪之法定刑則由原定之「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，提高為「處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」 。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第1項、第2項規定
，乃提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，均顯然未較有利於 被告，是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，被告 就附表一編號1至4所為，應適用其行為時即修正前之毒品危 害防制條例第4條第2項之規定論處，就附表三編號1至3、8 至10、12所為，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項 規定論處。
㈢再被告為附表一編號3、4及附表三所示行為時，為已滿20歲 之成年人，而少年廖○豪為93年5月生，少年黃○鑫為92年10 月生，均為12歲以上未滿18歲之少年，被告為廖○豪之姑媽 ，黃○鑫則為廖○豪之同學，被告對彼等之為少年身分，應已 有充分認知。故核被告就附表一編號1、2所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表 一編號3、4所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之成年 人與少年共同販賣第二級毒品罪；就附表一編號5所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附 表二編號1至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪；就附表二編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。就附表三編號1至3、8至10、12所 為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就附表三編號4至7、11所為，係犯兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪
㈣被告各次因販賣而持有甲基安非他命、海洛因，轉讓而持有 海洛因之低度行為，分別應為販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告因 轉讓甲基安非他命而持有該等毒品之行為，同為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，則因 轉讓而持有該部分之甲基安非他命之行為，亦不另論罪。又 被告就附表一編號3、4，及附表三所為，與少年廖○豪，就 附表三編號3至8所為同時亦與黃○鑫有犯意聯絡、行為分擔 ，俱為共同正犯。
㈤另被告就上揭販賣第二級毒品5次、轉讓禁藥4次及轉讓第一 級毒品1次、販賣第一級毒品12次等犯行，各次犯行犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前於104年間，因妨害風化案件經臺灣南投地方院以104 年度訴字第137號判決判處有期徒刑2月確定；復因竊盜案件 ，經同法院以104年度審易字第62號判決判處有期徒刑6月， 嗣提起上訴，經本院以104年度上易字第978號判決上訴駁回
而確定。上開2罪，經本院以104年度聲字第1966號裁定應執 行有期徒刑7月確定，於105年7月15日徒刑執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參。被告於徒刑 執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 依刑法第47條第1項規定，均為累犯。本院審酌被告本案所 犯與前開構成累犯之罪俱為故意犯罪，罪質雖不相同，但已 足顯示其對刑罰反應力薄弱明確，且本院衡酌司法院大法官 釋字第775號解釋意旨，認被告本案有加重其最低法定本刑 之必要，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰 金刑部分加重其刑。另被告所犯如附表一編號3、4及附表三 所示犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外 ，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段依 法加重，並與上開加重部分依法遞加之。
㈦犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於 偵查及審判中均自白（見偵四卷第142頁、聲羈卷第21至26 頁、原審卷第219頁）犯如附表二編號1至5所示之轉讓禁藥 及轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。其餘犯行，被告於偵查中均否認其事， 不符減輕其刑之要件。
㈧至於被告於原審之辯護人雖為其辯護稱：起訴書附表編號24 轉讓海洛因給林明信（即附表二編號5）部分，認為被告有 供出而查獲上游，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑；附表一編號1、3至5部分被告已坦承犯行，請依毒品 危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑等語（見原審卷第5 52頁）。惟查，按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「 犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 考其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人， 供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷 絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱 「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其 毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之 發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提 起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免 除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯 不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出 之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前
揭減輕或免除其刑條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者 一旦遭檢察官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定 ，仍有上開法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危 害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限 之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之 本意。經查，被告於本案查獲之初，雖曾於警詢及偵訊時指 認向尤昭貿購買海洛因等語（見偵四卷第219至225、278至2 84頁），而尤昭貿所涉販賣第一級毒品固經臺灣南投地方檢 察署檢察官以109年偵字第5315號提起公訴等情，有臺灣南 投地方檢察署110年1月11日投檢曉端109少連偵51字第11090 000626號函、起訴書各1份存卷可考（見原審卷第53、169至 171、592至614頁）。然該案件因被告歷次之證述內容明顯 不一，而經本院以110年度上訴字第1829號判決尤昭貿無罪 乙情，有刑事判決書1份（見原審卷第602至614頁）在卷可 證。從而，本件被告雖曾指認尤昭貿為其毒品來源，然歷次 證述內容均不一，非無為圖減輕或免除刑責而有故意虛構之 可能，實難認有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而有 減刑適用之情事。是被告所為如附表二編號5之犯行，自無 依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之 餘地。另被告所為如附表一編號1、3至5之犯行，被告於偵 查中均否認犯行，即與同條例第17條第2項之規定不符，是 此部分辯護意旨，尚難憑採。
㈨另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前後販賣第一級毒 品之法定刑均為死刑或無期徒刑，得併科罰金，然而同為販 賣第一級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，即使處以最輕法 定本刑無期徒刑，亦不可謂不重。於此情形，自非不可依被
告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院10 2年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第 一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行 為固無足取，惟被告販賣第一級毒品固達12次，但向其購毒 者僅4人，且每次交易金額僅1、2千元，屬微量交易，是被 告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間 顯然有別，就被告所犯如附表三所示各罪，如不論其情節輕 重，遽處以法定最低刑度之無期徒刑，不免有情輕法重，過 於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕， 爰就被告如附表三所示販賣第一級毒品各罪，均依刑法第59 條之規定酌減其刑，並就罰金刑部分依法遞加後減之。至被 告所犯如附表一所示販賣第二級毒品各罪，不符刑法第59條 規定酌減其刑之情狀，另詳後述。
㈩原審法院就如附表一編號1、3至5（即原判決附表一），及附 表二所示部分，因認被告罪證明確，而予以論罪科刑；另就 如附表一編號2（即原判決附表四編號1）及附表三所示（即 原判決附表四編號1至12）部分，認未能證明被告犯罪，而 為無罪判決，固屬有據。然查⑴被告前曾因販賣第二級毒品 罪，經臺灣南投地方檢察署檢察官於107年8月13日提起公訴 ，嗣經原審法院以107年度訴字第250號判決判處販賣第二級 毒品二罪，各處有期徒刑7年2月，應執行有期徒刑8年，上 訴後，由本院於108年8月15日以108年度上訴字第879號判決 駁回上訴，再上訴後，仍由最高法院於109年7月8日以109年 度台上字第2623號判決駁回上訴，有上揭被告前案紀錄表可 稽。詎被告於前案審理期間及判決確定後，仍持續販賣第二 級毒品甲基安非他命如附表一所示，且其販售金額少則5千 元，多則7千元，犯罪情節非輕，顯無可憫恕之情狀。況被 告前案係初次販售第二級毒品被查獲，尚且未適用刑法第59 條規定酌減其刑，本件相較於前案益顯被告漠視法律，實難 認有何情輕法重，而適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 原審法院就被告販賣第二級毒品犯行，適用該規定酌減其刑 ，難認適當。⑵再者，被告本身曾因施用第一級毒品罪，經 法院判處有期徒刑7月確定，且未到案執行而遭通緝，深知 毒品對人體危害其鉅，除可能造成施用者依賴成癮，致而產 生精神障礙與性格異常，甚至危害生命，乃竟無視法律之禁 制，恣意轉讓甲基安非他命、海洛因予他人施用，更可能滋 長其他犯罪行為。原審法院就被告所犯附表二所示各罪，僅 分別量處有期徒刑5月（轉讓甲基安非他命部分）或8月（轉
讓海洛因部分），實有輕縱之嫌，難認符合罪刑相當原則。 ⑶原審法院未詳為勾稽卷存不利於被告之證據，遽以不能證 明被告犯罪，而就原判決附表四所示部分被訴犯行，諭知被 告無罪，亦有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決如上所 述部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於其附表一、 二及附表四編號1至13所示部分均撤銷改判。 爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，竟仍不顧及此，仍分別為販賣、轉讓如附表一 、二、三毒品之行為，其所為均值非難，考量其各次販賣、 轉讓毒品之數量之多寡情形，及被告於本院準備及審理時坦 承部分犯行，態度尚佳，已見悔意，但否認附表一編號2及 附表三所示犯行，難認態度良好，兼衡本案犯罪之動機、手 段，及被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康、 經營養生館（見本院卷第179頁）等一切情狀，量處被告如 附表一、二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並考量刑 罰之邊際效用，與個別適應性，定其應執行刑為有期徒刑17 年6月。
四、沒收部分：
㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分