臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2227號
上 訴 人
即 被 告 陳冠穎
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第1207號，中華民國111年4月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35641號、110年
度偵字第40705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳冠穎及楊家昌、鄭子俊（楊家昌、鄭子俊業經原審法院判 決共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，各 處有期徒刑1年、3年9月，並均確定在案）均知悉4-甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮（ 耐妥眠）分屬毒品危害防制條例列管之第三、四級毒品，依法 不得販賣、持有，並知悉毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品 混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟與真實姓名年 籍均不詳、綽號「小菇」(或稱「香菇」)之成年男子(無證 據證明其未成年，另由警方偵辦)共同基於販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由楊家昌負責刊 登販賣毒品咖啡包訊息、聯繫買家及送交毒品，陳冠穎、鄭 子俊負責現場確認及送貨事宜。楊家昌即依該綽號「小菇」 、「香菇」之成年男子之指示，於民國110年7月9日上午5時2 分許，在通訊軟體WeChat（微信)國際商務交易會所大鵬灣 聊天室，刊登「需要食品的私批發零售量販」之販賣毒品廣 告訊息，適臺北市政府警察局士林分局員警執行網路巡邏時發現 上情，旋與楊家昌互加好友喬裝買家聯繫，並達成以新臺幣 （下同）9萬元之價格交易500包毒品咖啡包之合意，且談妥 在新北市○○區○○路000號大潤發賣場地下停車場見面。其後楊 家昌於110年9月15日晚間10時許，先至該停車場確認買家狀 況並回報該綽號「小菇」、「香菇」之成年男子，陳冠穎與 鄭子俊則依該綽號「小菇」、「香菇」之成年男子之指示攜 帶500包毒品咖啡包在附近等候，俟楊家昌依該綽號「小菇 」、「香菇」之成年男子指示要求買家開車至新北市○○區○○
街00巷00弄0號附近交易，員警車輛於同日晚間11時7分許抵 達後，陳冠穎即依該綽號「小菇」、「香菇」之成年男子指 示至現場確認買家無異狀，並向喬裝買家之員警稱毒品咖啡 包將馬上送達，鄭子俊旋依指示於同日晚間11時9分許，騎 乘車牌號碼000-000號普通重型機車載送前述混合有4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮 等二種以上毒品之咖啡包500包前往現場，陳冠穎同時交付 同款毒品咖啡包5包與楊家昌，並由楊家昌將裝有前述毒品 咖啡包之黑色背包提交與員警，經警清點數量後，即表明身 分並逮捕楊家昌、陳冠穎，其等因而販賣上開毒品咖啡包未 遂，鄭子俊則趁隙逃逸，於110年10月26日始為警循線查緝 到案。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告陳冠穎及楊家昌、鄭子俊等 人因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別判刑在案；被 告陳冠穎不服原判決提起上訴，檢察官、被告楊家昌、鄭子 俊均未提起上訴。故本件審理範圍限於原判決關於被告陳冠 穎部分；另楊家昌、鄭子俊部分均已確定，並非本院審理範 圍。
二、證據能力之說明：
㈠被告之選任辯護人爭執證人楊家昌、鄭子俊之警詢筆錄之證 據能力部分，因本院不引用其等之警詢筆錄作為認定被告有 罪之證據，自無庸贅論其等警詢筆錄之證據能力。 ㈡被告之選任辯護人主張員警110年9月15日職務報告無證據能 力，因本院並未採為認定被告有罪之證據，自無庸論述其陳 述是否有證據能力。
㈢本院援引之其他證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告陳冠穎及其辯護人，於原審準備程序、審理時及本院準備 程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外 之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未 表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力
。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告陳冠穎固坦承於本案毒品交易時在現場， 並與佯為買家之員警鍾玉杉對話等情不諱，惟矢口否認有何 販賣毒品咖啡包犯行，辯稱：「我不認識『小菇』，只認識『 香菇』，我從事當鋪業，當天『香菇』跟我聯絡，說要介紹朋 友向我借錢，並叫『小草』來接我，『香菇』說他朋友快到了， 我就看到楊家昌，以為楊家昌是要借錢的朋友或是中間人， 又看到1台車開過來，我看到楊家昌走過去，就跟著過去， 看到楊家昌上車，以為他們就是要借錢的人，隨後我看到車 子開過來停在路邊，我就跟駕駛說車子停在這裡比較好，不 會被開單，我朋友等一下會拿文件來，叫他們等一下，當下 他們好像很疑惑，我想說是不是我誤會了，就看到『小草』騎 車過來，我走過去要跟他說話，就看到楊家昌也過來跟『小 草』講話，我知道我搞錯意思了，他們不是要借錢，洵無共 同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行。」云云 ，辯護人則為其辯護稱：「被告不認識楊家昌，案發時被告 並未向楊家昌提及毒品交易，與警員鍾玉杉對話之人係楊家 昌，並非被告，並無證據證明被告參與本件毒品交易，應改 諭知被告無罪。」等語。經查：
㈠起訴書及原審判決均依楊家昌之供述，記載本件共犯即真實 姓名年籍均不詳之成年男子之綽號為「小菇」，然依被告供 述，該名男子之綽號為「香菇」，衡諸一般人之綽號或不只 1個，不同的親友對其暱稱之綽號或有不一，是本件共犯即 該真實姓名年籍均不詳之男子，有「小菇」、「香菇」2個 綽號，亦有可能，實指同一人，故本院認定楊家昌所稱之「 小菇」與被告所稱之「香菇」為同一人，本件共犯係該真實 姓名年籍均不詳、綽號「小菇」、「香菇」之成年男子，合 先說明。
㈡本件毒品交易經過：
1.證人楊家昌於偵查及原審審理時結證稱：「我承認販賣毒品 咖啡包與警察，當初是『小菇』在臉書發廣告文，說缺錢找我 ，我當時缺錢繳房租，所以跟他聯繫，他寄1支手機給我， 教我怎麼刊登廣告及聯繫買家，我就是用上開手機刊登廣告 並與警察聯繫，我就接到警察那1單，本來當日下午6點要交 易，一直拖到晚上10時才去中和交易，『小菇』叫我在那邊等 客人，看客人有什麼需求，要怎麼交易，還要看現場安不安 全，有無警察等，然後回報給他，一開始約在大潤發地下停 車場，我有到停車場確認客人在不在，並打電話給『小菇』，
他說那邊太危險，叫我把客人叫上去交易，上去之後，警察 看到我就停車，我上車跟他們說等一下，我還在等電話，警 察就說為什麼要換在上面，是不是可以交易之類的，『小菇』 也有打電話來，他就叫我們在現場等一下，會有人拿東西過 來，之後我下車，陳冠穎走過來，他去敲警察車窗，我才知 道他是『小菇』派來的，陳冠穎敲車窗之後，我們還在等機車 來時，他就說等一下弄一弄就解散，陳冠穎當時在警察車子 對面講電話，後來有1台機車轉進巷子，前面載著包包放在 腳踏墊，陳冠穎就走過去，並招手叫我過去，我就走過去， 將黑色包包背過去給警察。」等語（見偵字第35641號第75 至77、137至139頁；原審卷第295至304頁）。 2.證人鄭子俊於偵查中供稱：「當天晚上我與陳冠穎約在景平 路，就在大潤發附近，他說要約我出去吃東西，叫我去載他 ，後來我們去大勇街的85度C咖啡廳(實為路易莎咖啡廳)， 吃完之後他說要去找朋友，就自己走路過去，叫我在咖啡廳 等他，有人拿黑色包包(扣案置放毒品之包包)，後來陳冠穎 叫我去載他，我到案發現場時，這個包包被一個人(楊家昌) 拿走，我不認識，他走過來就直接拿走，然後我看到陳冠穎 跟拿走包包的人一起走過去，我當時在機車上，不知道他們 走去哪。」等語（見偵字第35641號卷第142頁背面、143頁 ）。
3.證人即查獲警員鍾玉杉於原審審理時結證稱：「我當時是駕 駛，搭載喬裝買家的同事陳永文一起去現場，先約在大潤發 地下室，因為對方說不要來地下室，原本當天不交易了，我 開車出地下室，在巷內看到仲介的賣家，他敲我玻璃，說貨 主在附近，到底要不要交易，我們就假裝說好，要交易，我 停在巷子裡面後，仲介先來看錢，之後走到左手邊，跟1位 機車騎士提1袋背包，拿貨品過來給我看，他要拿走錢時， 我們就上前抓人。」等語（見原審卷第210至221頁）。 4.證人即查獲警員陳永文於原審審理時結證稱：「我們一開始 是在網路群組看到販售毒品的訊息，跟他攀談，確認他有販 賣毒品意圖，當天依照他們指示到大潤發，我們希望在地下 停車場交易，楊家昌跟我們碰面，說毒品在上面，希望我們 到上面交易，原本想這件可能不會交易成功，出停車場後我 們在第一個路口看到楊家昌，我們就路邊停車，他就上車了 ，他在車上一直跟某人通話，並指示我們繼續往前開，然後 停在路邊，陳冠穎來之後先敲了駕駛座的車窗，跟鍾玉杉確 認身分，就聊一下，這時楊家昌已下車，陳冠穎大概的意思 就是東西在附近，可能在這邊等一下，他會請他朋友拖過來 ，他說完之後我們就在現場等，楊家昌、陳冠穎就走到旁邊
，之後鄭子俊騎機車過來，停在旁邊，他跟陳冠穎、楊家昌 都在那邊，楊家昌把1袋黑色包包背過來我的副駕駛座要給 我，我就說我要點東西，然後就開始拖時間，清點完後他其 實拿著錢就要跑了，他開始跑，我跟我同事就開始追他，這 時候剛好其他同事過來，才沒有讓他跑掉。」等語（見原審 卷第283至293頁）。
5.依上開證人楊家昌、鄭子俊、鍾玉杉、陳永文之證言，證人 楊家昌依該真實姓名年籍均不詳、綽號「小菇」、「香菇」 之成年男子之指示，在臉書刊登販賣毒品之廣告，並負責與 買家(即證人陳永文警員)聯繫，案發當時其依該真實姓名年 籍均不詳、綽號「小菇」、「香菇」之成年男子之指示到現 場，見被告走過來敲警察(即駕車之證人鍾玉杉警員)車窗， 其才知他是該真實姓名年籍均不詳、綽號「小菇」、「香菇 」之成年男子派來的，其後證人鄭子俊騎車轉進巷內，前面 載著包包，被告招手叫其過去，其走過去將黑色包包交給警 察(證人陳永文)等情，互核相符，並有臺北市政府警察局士 林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、查獲現場暨 扣案物品照片20張、楊家昌與員警微信對話截圖、簡訊對話 截圖、通話紀錄截圖、通話紀錄錄音譯文、監視錄影翻拍相 片各1份、贓物認領保管單1紙在卷可憑（見偵字第35641號 卷第45至50、53至59、63至73、116至第126、135頁），另 扣有毒品咖啡包505包、黑色雙肩背包1個、紙袋3個及被告 楊家昌持用之門號0000000000號行動電話1支可佐。又扣案 之毒品咖啡包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定 結果，檢出4-甲基甲基卡西酮、微量硝西泮及甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分，復經內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 驗前總毛重3246.70公克（包裝總重約651.45公克），驗前 總淨重約2595.25公克，隨機抽取編號A8鑑定，檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西洋等成分，測得4- 甲基甲基卡西酮純度約4％，依據抽測純度值，推估編號A1至 A505均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約103.81公克 ，有交通部民用航空局航空醫務中心110年9月16日航藥鑑字 第0000000號、110年9月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書、內政部警政署刑事警察局110年10月7日刑鑑字第110800 4576號鑑定書各1份可查（見偵字第35641號卷第105至107頁 ），此部分足信為真實。
㈢被告固以前詞置辯，否認犯行，然：
1.被告先於偵查時供稱：「『香菇』說要介紹客人跟我借錢，我 跟『香菇』碰面後有講話，後來楊家昌往前走，我就去跟他聊
天，想說他可能是要借錢的客戶，因為他也是『香菇』的朋友 ，我看到楊家昌上1台車，想說該車應該是要借款的車，後 來看到楊家昌下車走到巷子邊，就看到『小草』騎車過來，我 就去看一下，看到他們好像不是要借錢，我就離開打給『香 菇』。」云云（見偵字第35641號卷第79頁），於原審羈押訊 問時供稱：「『香菇』說要介紹朋友給我認識，說要借錢，後 來我跟『香菇』約在大智街的便利商店外面。」云云（見偵字 第35641號卷第100頁），再於原審訊問時供稱：「『香菇』跟 我說要介紹朋友跟我借錢，跟我約在中和大勇街，他叫『小 草』來載我，小草載我到大勇街附近把我放下來，我就走過 去找『香菇』，我跟『香菇』在大勇街的一個十字路口碰面，現 場還有楊家昌，他站在『香菇』旁邊，我看到楊家昌往前走， 我就跟楊家昌往前走，有1輛車停在旁邊，楊家昌過去跟他 說話，我想說他是不是就是『香菇』講的那台車。」云云（見 原審卷第60頁），於原審準備程序時稱：「當天晚上我跟『 香菇』約在景平路、大勇街那邊，他叫『小草』來接我，『小草 』載我到景平路附近，我就走大勇街約5分鐘去找『香菇』，我 跟『香菇』聊一下，他說他朋友快到了，我就看到楊家昌，『 香菇』沒有說到楊家昌，是我以為楊家昌跟『香菇』也是認識 的，又看到1台車開過來，想說是不是『香菇』說的那台車， 看到楊家昌走過去，我就跟著過去，看到楊家昌上車，我以 為他們就是要借錢的。」云云（見原審卷第89頁），嗣於原 審審理時稱：「朋友約我到該處，說要介紹需要借錢的客戶 給我，我才會到現場，到現場後，我朋友跟我說會有1台車 過來，就是他那位要借錢的朋友，我誤認那1台車就是要借 錢的人，我當初以為楊家昌也是『香菇』要借錢的朋友之一， 也許是仲介，開車的人就是楊家昌的朋友，所以我跟楊家昌 示意，但好像沒有講什麼話。」云云（見原審卷第223頁） 。比對被告歷次供述，其就與「香菇」見面地點、與楊家昌 見面始末、有無談話、借款客戶等節，前後不一，已有可疑 。
2.共犯楊家昌於原審審理時供稱：「當天我在現場沒有看到『 小菇』，陳冠穎不是跟我過來的，我在那邊10幾分鐘才看到 他走過來。」等語（見原審卷第79、300頁），另共犯鄭子 俊亦於原審審理時供稱：「當日是陳冠穎約我出去吃東西， 我去景平路載他，我們在大勇街的咖啡廳吃飯。」等語（見 原審卷第99頁），均未提及被告供述之香菇介紹他人向被告 借款事宜，況係「香菇」有意介紹他人向被告陳冠穎借款， 理應引薦被告陳冠穎與借款對象見面，豈有任由被告陳冠穎 誤會楊家昌抑或到場之員警即為借款人之理？可見被告所辯
，不足採信。
3.依被告陳冠穎與員警對話內容，被告於偵查中自承其跟警察 說：「東西在附近車上，等一下他們會送過來，先路旁等一 下。」等語（見偵字第35641號卷第79頁），嗣於原審訊問 時改稱：「我當下是跟警察說，停這邊車子比較不容易被開 單。」等語（見偵字第35641號卷第100頁），又於原審訊問 時改稱：「我過去問駕駛說是不是要借錢。」（見原審卷第 60頁），同日訊問時改稱：「我忘記跟駕駛說什麼。」（見 原審卷第60頁），再於原審準備程序時改稱：「我跟駕駛說 車子停在這裡比較好，不會被開單，我朋友等一下會拿文件 過來，叫他們等一下。」云云（見原審卷第89頁），均未提 及借款事宜，且前後不同。而與被告對話之證人即陳永文警 員於原審審理時則證稱：「陳冠穎當時不是說『你有無要借 錢？』、『車子停在這裡比較好，比較不會被開單，我朋友等 一下要拿文件來，等一下』」等語（見原審卷第292頁），益 見被告陳冠穎辯稱係因「香菇」介紹友人向其借款，其誤認 員警為借款之人云云，要屬臨訟編造之詞，殊無足採。 4.共犯楊家昌於偵查中供稱：「上游要我收到錢之後，把我該 賺取的8千元抽走，剩餘的錢交給陳冠穎，我就能離開，陳 冠穎應該是上游聯繫要來收款的，上游說會有一個負責收款 的，有一個人會過來收錢，叫我先把屬於我的8千元拿走， 剩下看在哪裡再跟他說。陳冠穎說弄一弄離開，我想說他可 能之後再去捷運站拿錢，我想說他去那邊是要看我有沒有把 錢拿走。」等語（見偵字第35641號卷第75、76頁、第137頁 背面），又於偵查及原審審理時改稱：「『小菇』本來叫我收 價金，那邊有捷運站，他叫我抽出8,000元之後把錢放在密 碼櫃，他們再自己去拿。當時員警問我知不知道陳冠穎是幹 嘛的，陳冠穎當時跟我講的話讓我覺得他跟上頭一定有認識 ，因為他就塞了5包給我，說拿給我們老大，我回他我老大 是誰，他回我說『小菇』，他就說是跟我聯絡的那一個，我問 他是不是一起放到櫃子，他就叫我們自己去聯絡。」等語（ 見偵字第35641號卷第137頁背面、原審卷第296、297頁）。 由共犯楊家昌之供述可知，其因在現場與被告之對話，致誤 認被告係「小菇」指派到場以監視本案交易過程並確保價金 收付之人，是縱其對該真實姓名年籍均不詳、綽號「小菇」 、「香菇」之成年男子究有無指示楊家昌向買家收取價金、 另取出其酬金8千元後之餘款是否交付被告等細節，或有出 入，惟不足以因此否定其證言之信憑性。
5.證人鍾玉杉警員於原審審理時雖證稱：「賣家仲介（即楊家 昌）敲車窗，叫我停到旁邊，跟我說貨已經到了，到底要不
要交易。」等語（見原審卷第212頁），然被告自承曾與佯 為買家之員警對話，且依現場監視錄影畫面截圖所示，被告 陳冠穎確有靠近員警所駕駛車輛駕駛座之情形。又員警平日 勤務繁雜，苟非重大或社會矚目之特殊案件，亦無可期待其 等就某日偵辦之細節，均能鉅細靡遺予以詳記，況當日前往 執行搜索之員警各有職務，無暇分神留意他人舉止，亦在所 難免。證人鍾玉杉於原審審理時亦證稱：「我只認得仲介， 所以我推論敲車窗的人就是那位仲介，我只知道有人敲我車 窗，但我無法確認是誰，因為現場很急迫，我要駕車還要聯 絡同事，所以印象沒有這麼強，其實應該要問陳永文，主要 是他在接觸。」等語（見原審卷第220、221頁）。而證人陳 永文為本案主要承辦人，就本案案情之記憶，應較之鍾玉杉 清晰，其於原審審理時亦證稱：「陳冠穎敲擊駕駛車窗，表 示東西在附近，可能在這邊等一下，他會請他朋友拖過來， 本案主要由我承辦，鍾玉杉主要都是當司機，他只是負責在 旁邊輔佐我，所以當天的經過情形、之後我們調監視器、附 卷，他全程都不在，都是我們在參與，所以他可能不太清楚 當時的狀況。」等語（見原審卷第285、286、288、289頁） 。是縱警員鍾玉杉、陳永文之證言就細節或有出入，亦無從 逕為有利於被告之認定。
6.就共犯楊家昌是否係自被告處取得裝有毒品之扣案黑色包包 乙節，共犯楊家昌於偵查中供稱：「鄭子俊在現場有將毒品 咖啡包拿給我。」等語（見偵字第35641號卷第137頁背面） ，於原審準備程序時供稱：「我忘了是誰拿黑色包包給我。 」等語（見原審卷第79頁），於原審審理時則稱：「陳冠穎 把包包拿給我，叫我背起來。」等語（見原審卷第296頁） ，其所述確有不同；然其就就當日毒品交易之細節，或因時 間久遠，難免記憶模糊，惟就鄭子俊載送毒品咖啡包至現場 時，被告同在現場之陳述，始終一致，是亦不足因此推翻其 證言之可信性。
7.就被告與共犯鄭子俊於交易現場有無對話乙節，共犯楊家昌 於偵查時先稱：「鄭子俊與陳冠穎有講到話。」（見偵字第 35641號卷第138頁），於原審審理時改稱：「鄭子俊沒有跟 我或陳冠穎說什麼，我過去之前他們有沒有講話我不清楚。 」（見原審卷第300頁），確有不同，然就此細節之陳述不 一，不足以因此否定其證言之信憑性，而不影響本院就事實 之認定。
8.另被告交付楊家昌毒品咖啡包5包之目的，共犯楊家昌於偵 查時先稱：「5包是陳冠穎說要給我的，他過來之後就塞給 我，說是要給我的。」（見偵字第35641號卷第138頁背面）
，於原審審理時則證稱：「陳冠穎在我口袋塞了5包毒品咖 啡包，說『這是你老大要的（台語）』。」（見原審卷第296 頁），其就被告交付該毒品咖啡包5包，係要給楊家昌本人 ，或係要楊家昌轉交其老大，確有不同，然就被告在現場另 交付毒品咖啡包5包給楊家昌乙節，始終一致。亦不足因楊 家昌此部分供述不一，推翻其證言之可信性，而為有利於被 告之認定。
㈣本件被告與楊家昌、鄭子俊、該名真實姓名年籍均不詳、綽 號「小菇」、「香菇」之成年男子間，成立共同正犯： 1.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而所謂犯意聯 絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無 不可；再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙 犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立。
2.共犯鄭子俊於偵查中及原審審理時供稱：「當天晚上我與陳 冠穎約在景平路，就在大潤發附近，他說要約我出去吃東西 ，叫我去載他，後來我們去大勇街的咖啡廳，吃完之後他說 要去找朋友，就自己走路過去。」等語（見偵字第35641號 卷第142頁背面；原審卷第232、233、238頁），於原審審理 時供稱：「我記得『小草』騎1台白色機車來載我，應該就是 車牌號碼000-000號重型機車，車號是警詢時警察給我看圖 片，說這台機車於案發後留在現場，我記憶中車款、顏色與 『小草』騎到我家載我的機車一樣，我確定是同一台車，因為 是同車款、顏色，還有一些改裝物件。」等語（見原審卷第 228頁）。而證人即車牌號碼000-000號重型機車車主張庭瑄 於警詢時證稱：「該重型機車平時都是鄭子俊保管、使用」 等語確（見偵字第35641號卷第133頁）。鄭子俊於原審審理 時亦證稱：「車牌號碼000-000號重型機車是我女友的，平 時都是我在用，我不會借給別人使用，「小草」也沒有騎過 該機車」等語（見原審卷第238頁）。而該機車上之安全帽 經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與被告之指紋卡 之右食指指紋相符，有該局110年10月4日刑紋字第11080080 07號鑑定書可憑（見偵字第35641號卷第108至112頁）。足 認被告於本案毒品交易前，確已先與鄭子俊見面，而裝有毒 品咖啡包之黑色包包係由鄭子俊載送至交易現場無誤。
3.被告於偵訊查中及原審審理時供稱：「我當時想說他是不是 要借錢的客戶，有跟駕駛座的人講話。」等語（見偵字第35 641號卷第79頁；原審卷第89、223頁），共犯楊家昌於偵訊 及原審審理時亦供稱：「陳冠穎有去敲警察的車窗。」等語 （見偵字第35641號卷第76、137頁背面；原審卷第297頁） 。又被告當時係向員警告知「東西在附近，可能在這邊等一 下，會請他朋友拖過來。」等語，亦經證人陳永文於原審時 證述明確（見原審卷第285、286頁）。衡諸警員陳永文與被 告並無仇隙，其於原審審理時係經具結以擔保其證述之真實 性，衡情應無誣陷被告以自陷於偽證罪處罰風險之可能，其 證言可以採信。觀之檢察官於偵查中訊問被告：「為何要跟 警察說『東西在附近車上，等一下他們會送過來，先路旁等 一下』？」等語，被告並未否認，而答稱：「我以為警察是『 香菇』的朋友。」等語（見偵字第35641號卷第79頁），足見 被告於本案毒品交易時，確實在場趨近佯為買家之警員陳永 文，並與之對話，確認買家情況，並安撫佯為買家之員警， 使其等靜候毒品咖啡包之運抵無誤。
4.共犯鄭子俊載送裝有毒品咖啡包之黑色包包到場時，被告仍 在現場，且於被告楊家昌在場交付毒品咖啡包時，猶停留現 場並未離去，此為被告所不否認（見偵字第35641號卷第79 頁、原審卷第89、231頁），且經共犯楊家昌、鄭子俊於偵 查中及原審審理時供述明確（見偵字第35641號卷第137頁背 面至139頁、142頁背面、143頁；原審卷第79、99、295頁） ，且有監視錄影翻拍照片1份可佐（見偵字第35641號卷第11 8至126頁）。再觀諸楊家昌與佯為買家員警之通話錄音譯文 ，其於110年9月15日晚間8時37分許與員警聯繫，其等間對 話內容如下：「楊家昌：對，沒別人，不對，有多就多我老 婆啦，還有1個廠的人。員警：我對你就好啦。楊家昌：我 知道，我叫他在旁邊可以看到我們就好，他怕說我們多拿。 」等語（見偵字第35641號卷第72頁背面），足見被告應係 楊家昌於上開通話中所稱「廠的人」，被告當日到場，即係 為確保本案毒品交易過程無誤，其就本案毒品交易，自有犯 意聯絡及行為分擔甚明。
5.被告另在現場交付楊家昌毒品咖啡包5包，此經同案被告楊 家昌於偵訊及原審審理時供陳在卷（見偵字第35641號卷第1 38頁背面、原審卷第296頁），並有扣案毒品咖啡包5包可查 。佯為買家之員警係購買毒品咖啡包500包，已經認定如前 ，餘毒品咖啡包5包，堪信為被告陳冠穎當場交付楊家昌甚 明。而扣案毒品咖啡包505包之外觀、包裝一致，此有扣案 毒品咖啡包照片可參（見偵字第35641號卷第53至56頁），
堪信為同一來源。被告陳冠穎交付楊家昌之毒品咖啡包既與 本案交易之毒品咖啡包為同一來源，則被告陳冠穎顯然知悉 本案毒品交易始赴現場參與無疑。
6.雖被告與共犯楊家昌並不相識，然共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內。被告陳冠穎與楊家昌俊並不相識，其等間縱無直接之犯 意聯絡，然被告既與該「香菇」、「小菇」之成年男子、鄭 子俊間有犯意聯絡，楊家昌則與該「香菇」、「小菇」之成 年男子有犯意聯絡，然無礙於其等4人間具有犯意聯絡之認 定。另被告之手機固無與楊家昌、鄭子俊或買家聯繫之證據 ，然對話紀錄可能遭刪除，且被告於本案負責到場確認交易 安全，「香菇」負責居中聯繫，楊家昌負責刊登廣告、聯繫 買家、送交毒品咖啡包、鄭子俊負責載送毒品咖啡包到現場 ，其等間就本案販賣毒品咖啡包犯行分工細膩，相互利用他 人之行為，既經認定如前，被告之手機雖無與楊家昌、鄭子 俊或買家聯繫之相關跡證，亦難因此對其為有利之認定。 7.由1.至6.可知，被告確係依「香菇」指示先至現場確認買家 情形，並監視毒品交易過程，以確保完成交易。其辯稱不知 現場有毒品交易，與其無關云云，要無足採。被告與「香菇 」、楊家昌、鄭子俊等4人間就本件犯行，確有犯意聯絡、 行為分擔明確。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格 ，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒 品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛 偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政 府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付 毒品於他人。是縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差， 但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確 未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平，且 共犯楊家昌自承其參與本件販賣毒品咖啡包犯行，可從中賺 取8千元（見偵字第35641號卷第75頁），是被告楊家昌既從 中牟取不法利益，被告與「香菇」、鄭子俊同為本件共犯， 自亦係出於營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，殊無足採。本件
事證明確，被告之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危 害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。又毒品危害防制條例第9條第3項規定屬刑法分則加重，為 另一獨立之犯罪型態，公訴意旨未論及此罪名，容有未洽， 惟因基本社會事實同一，且經原審及本院於審理時當庭告知 被告變更後之罪名，無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法 變更起訴法條。被告販賣前所持有之毒品咖啡包內之第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之情形， 惟此等販賣前持有逾量第三級毒品之低度行為，仍為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告等所為應依本案最高級 別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害 防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。公 訴意旨認被告等另犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項 之販賣第四級毒品未遂罪，容有誤會。
㈢被告與楊家昌、鄭子俊及該真實年籍、姓名均不詳、綽號「 小菇」、「香菇」之成年男子等4人間，就本件犯行，有犯 意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 2.累犯：
被告前於101年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣新北地方
法院以101年度訴字第634號判處應執行有期徒刑2年，緩刑5 年確定；又於107年間因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北 地方法院以107年度審訴緝字第34號判處有期徒刑7月確定； 另因持有第三級毒品經臺灣新北地方法院以107年度審簡字 第1418號判處有期徒刑4月確定；上開2案嗣經臺灣新北地方 法院以108年度聲字第1048號裁定應執行有期徒刑9月確定， 前開緩刑亦經撤銷，並與有期徒刑9月部分接續執行，於109 年7月3日因縮短刑期假釋出監，109年11月9日縮刑期滿未經 撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論等情，有本院被告 前案紀錄表附卷可稽；其於受徒刑之執行完畢，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院斟酌被告前案 之犯罪類型及罪質與本案均為毒品案件，其入監服刑後，竟 再犯販賣毒品罪，足見其具有特別惡性，對於刑罰反應力薄 弱，參諸司法院大法官第775號解釋意旨，並無罪刑不相當 ，爰依刑法第47條第1項加重其刑，並遞加之。 3.未遂犯：
被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依 法先加、遞加，後減之。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：