臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2217號
上 訴 人
即 被 告 劉陶鴻
選任辯護人 邢玥律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
審訴字第1152號，中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31105號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於劉陶鴻對陳亮伯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉陶鴻犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉陶鴻並無出售網路線上遊戲「天堂2M」遊戲貨幣「鑽石」 （下稱遊戲鑽石）之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有 ，分別為下列行為：
(一)基於以網際網路對公眾散布之詐欺取財犯意，於民國110年4 月26日，在桃園市○○區○○路000巷0弄00號住處，以遊戲ID「 起司」在「天堂2M」手遊網路交易平台上，對公眾散布刊登 販賣遊戲鑽石之不實訊息，適詹永進上網瀏覽前開訊息後， 誤認劉陶鴻有出售遊戲鑽石之真意，雙方談妥交易價格為新 臺幣（下同）1萬6千元，詹永進於同年4月26日23時48分許， 轉帳匯款1萬6千元至劉陶鴻所申設之中國信託商業銀行帳號 000000000000000帳戶（下稱中國信託帳戶）。嗣詹永進未 收到遊戲鑽石，經與劉陶鴻聯繫未果，始知受騙。(二)基於詐欺取財之犯意，於110年4月27日，在上址住處，以LI NE通訊軟體（下稱LINE）暱稱「劉陶鴻」，傳訊息予陳亮伯 ，佯稱：有意出售遊戲鑽石云云，致陳亮伯誤認劉陶鴻有出 售遊戲鑽石之真意，雙方談妥交易價格為1萬元，陳亮伯於 同年4月27日18時5分許，以網路銀行匯款1萬元至劉陶鴻上 開中國信託帳戶。嗣陳亮伯未收到遊戲鑽石，經與劉陶鴻聯 繫未果，方知受騙。
二、案經詹永進、陳亮伯訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告劉陶鴻及辯護人，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時 均表示對證據能力沒有意見等語（見本院卷第67至69頁）， 且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證 據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實 具有自然之關聯性，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於原審及本院均坦認不諱（見原審卷第 42、47頁，本院卷第66、126頁），核與證人即告訴人詹永 進、陳亮伯於警詢、偵訊時之證述相符（見偵卷第119、147 至149、177頁），並有被告上開中國信託帳戶基本資料、交 易明細表、詹永進提出之轉帳紀錄證明、詹永進與遊戲ID「 起司」、LINE名稱「劉陶鴻」之對話紀錄截圖、陳亮伯提出 之臺幣活存明細及陳亮伯與LINE名稱「劉陶鴻」之對話紀錄 截圖(見偵卷第23至117、131、135至143、160、163、164頁 及背面)附卷可憑，是依上開各項補強證據，均足以擔保被 告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確， 被告確實有事實欄一㈠所載加重詐欺及事實欄一㈡所載詐欺等 犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款以 網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；被告事實欄一㈡所為 ，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
(二)按刑法第339條之4第1項第3款規定之加重詐欺罪，係以廣播 電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾
散布而犯刑法第339條詐欺罪者，為其成立要件。考其立法 理由，乃因近年詐欺案件趨於集團化、組織化，甚至結合網 路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯 罪型態有別，若僅論以刑法第339條詐欺罪責，實無法充分 評價行為人之惡性，故參酌外國立法例，增訂刑法第339條 之4加重詐欺罪為獨立之處罰規定。至於上開所列第3款之加 重處罰事由，係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或 長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成 廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害 社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之 必要而為之規定。故而，本罪之成立，以行為人發送施以詐 術之訊息係以網際網路或其他傳播工具外，發送之對象尚須 同時或長期對於不特定、多數之公眾；倘若行為人施以詐術 之訊息僅針對特定之個人，縱係經由網際網路之傳播工具， 亦與該構成要件有間，此不得不辨（最高法院111年度台上 字第646號判決意旨參照）。查被告雖曾透過「天堂2M」手 遊網路交易平台網站刊登販賣遊戲鑽石之訊息，惟被告於本 院供稱：我之前跟陳亮伯交易過遊戲鑽石，有交易成功，這 次我用LINE問他是否要買遊戲鑽石，陳亮伯就把錢匯到我的 帳戶等語（見本院卷第66、126頁），核與證人陳亮伯於警 詢時證稱：我於110年4月27日18時5分在住處用手機上網， 被告於LINE以暱稱「劉陶鴻」向我詢問是否要買遊戲鑽石， 因為我之前有跟被告買過遊戲鑽石，所以這次我問被告還有 多少遊戲鑽石，被告回覆我3萬多，我就說我要買2萬鑽（約 1萬元），被告馬上要我匯款給他等語（見偵卷第147頁背面 ）相符，且觀諸暱稱「劉陶鴻」之被告與陳亮伯於110年4月 27日17時35分起至18時19分之LINE對話紀錄：「..被告：你 要多少。陳亮伯：兩萬鑽。被告：好1W台，幫我分開百喔， 5000X4，幫我都擺一樣裝備。陳亮伯：好。被告：你再匯款 給我，000000000000000。陳亮伯：好，我已經轉帳NT＄10,0 00元給您，請您查詢存款明細...，上架通知你。被告：有 收到。陳亮伯：好..」等語(見偵卷第163頁)，堪認被告於1 10年4月27日在LINE對話時詢問陳亮伯是否購買遊戲鑽石， 該LINE對話訊息僅為被告與陳亮伯之間一對一通訊方式，其 發送之對象並非不特定、多數之公眾，準此，被告施以詐術 之訊息既僅針對陳亮伯，並無證據足資證明被告此部分係利 用網際網路對公眾散布而對陳亮伯實行詐欺取財之犯行。起 訴意旨認被告事實欄一㈡所為涉犯刑法第339條之4第1項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，容有未合，惟 因基本社會事實同一，且經本院於審理時業已諭知所涉上開
法條（見本院卷第122、127頁），使當事人有一併辯論之機 會，無礙於被告之防禦權，自得變更起訴法條，予以審理。(三)被告上開所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及普通詐 欺取財二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(四)按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號 判決意旨參照）。查被告分別以事實欄一㈠、㈡所示方法詐騙 詹永進、陳亮伯，致詹永進、陳亮伯分別受有損失1萬6千元 、1萬元，被告所為對於詹永進、陳亮伯之財產及社會秩序 產生侵害，其犯罪態樣、行為手法亦廣為社會大眾所非難， 且依被告所陳各節，難認其於犯罪時有何特殊原因及環境， 在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，尚無情輕法重而 需適用刑法第59條規定之情形。況被告所犯加重詐欺取財罪 、普通詐欺取財罪，其法定刑分別為「1年以上7年以下有期 徒刑，得併科100萬元以下罰金」、「5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」，亦難認存有宣告法定最低 刑期猶嫌過重之情事，至被告主張其為家庭經濟支柱、需扶 養父母之生活狀況、高職畢業之智識程度與犯後雖積極與詹 永進商談和解，然無力負擔詹永進要求200萬元賠償金等節 ，僅得為法定刑期內是否從輕科刑之考量依據，並非刑法第 59條所定犯罪特殊之原因與環境，未可據為必減輕其刑之理 由。是被告及辯護人以上開情詞請求依刑法第59條規定酌減 其刑，自無可採。
三、維持部分原判決(即事實欄一㈠部分)之理由：(一)原判決以被告事實欄一㈠所示以網際網路對公眾散布而犯詐 欺取財之犯行，事證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款 、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告不思循正當途 徑獲取財物，為圖一己私利，竟以上開訛詐方式獲取不法之 財物，所為實非足取，應予非難，兼衡詹永進所受之損害、 被告犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後坦承犯行之態度 、素行及斟酌被告之智識程度、現職為水電之生活狀況，且 尚未賠償詹永進等一切情狀，就被告所犯以網際網路對公眾 散布而犯詐欺取財之犯行，量處有期徒刑1年。另說明：被 告此部分詐得之款項1萬6千元為本案之犯罪所得，未扣案亦 未返還或賠償詹永進，自應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥
適。
(二)被告上訴以其犯後坦承犯行，被告及辯護人持續努力向詹永 進表示歉意，然該詹永進仍堅持索賠20萬元，且須一次性給 付，而以被告目前經濟狀況，無力負擔如此高額賠償金，原 判決就被告此部分加重詐欺犯行之量刑過重，且詹永進之損 失1萬6千元，被告侵害之情節尚屬輕微，並參酌被告素行良 好，並無前科，現為水電工，須扶養父母，為家中經濟支柱 等情，縱量處法定最低度刑1年，容有情輕法重原判決未依 刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽，爰請撤銷改判較輕之 刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予 法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，自不得指為違法。被告上訴所執坦承犯 行之犯後態度、告訴人詹永進所受損失、被告未賠償告訴人 詹永進、被告之智識程度、現職水電工之生活狀況及犯罪情 節等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，是原判決已以被告 之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，量處法定 最低度刑有期徒刑1年，量刑已屬偏輕，難認原審就被告有 何量刑過重之情，而被告所陳上開各節，亦無情輕法重，而 足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依 刑法第59條酌減其刑之餘地，業如前述，是被告上訴仍執前 詞，指摘原判決此部分之量刑不當，請求判處較輕之刑云云 ，並無理由，應予駁回。
四、撤銷部分原判決（即事實欄一㈡部分）、犯罪所得之沒收追 徵及定執行刑之理由與科刑：
(一)原審認被告對陳亮伯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之 犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告事 實欄一㈡所為，應論以普通詐欺取財罪，原判決認被告此部 分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公 眾散布而犯詐欺取財罪，自有未恰。2.被告與陳亮伯達成和 解，並給付5萬元等情，業據陳亮伯於本院審理時陳述屬實 ，並有和解協議書在卷可參（見本院卷第127、129頁），是 被告賠償陳亮伯5萬元，超過其本案事實欄一㈡之犯罪所得1 萬元，等同其此部分犯罪所得已全數返還陳亮伯。原判決未 及審酌被告與陳亮伯成立和解之犯罪後態度而為科刑，以及 對於被告此部分犯罪所得1萬元仍為沒收及追徵之諭知，均 有未恰。準此，被告上訴以其事實欄一㈡所為應論以普通詐 欺取財罪等語，為有理由，且原判決此部分關於量刑審酌事
項及沒收追徵部分既有上開違誤，應由本院將原判決關於被 告對陳亮伯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及犯罪所得 之沒收追徵部分，均予以撤銷改判。又原判決所定應執行刑 部分亦因失其依據，應併予撤銷。
(二)爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟以事實欄一㈡所示 方法獲取不法之財物，致陳亮伯受有損失，應予非難，兼衡 被告犯罪之動機、目的、手段及詐欺之金額，被告於本院審 理期間與陳亮伯達成和解，並賠償5萬元，業見前述，及被 告於警詢及上訴理由狀表示高職畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康，從事水電工，須扶養父母(見偵卷第9頁，本院卷 第21、126頁)等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收：
被告犯後已與陳亮伯達成和解，並賠償5萬元等情，業如前 述，則被告此部分犯罪所得1萬元既已全數返還陳亮伯，揆 諸刑法第38條之1第5項規定意旨，被告事實欄一㈡所示之犯 罪所得1萬元，爰不予宣告沒收或追徵，以免重複剝奪其犯 罪利得。
五、不定應執行刑及不宣告緩刑之說明：
(一)按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被 告於審判中不可請求法院定應執行刑。此為最高法院刑事 大法庭裁定所採之見解（最高法院111年度台非字第43號判 決意旨參照）。查被告上開經本院撤銷改判及維持部分所犯 各罪之有期徒刑，前者屬於屬得易科罰金之罪，後者屬於不 得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，依前揭說明，法院於 審判中，不得就被告所犯上開各罪合併定應執行刑，併予敘 明。
(二)被告雖求為緩刑宣告，然被告因加重詐欺案件，經原審法院 於111年3月24日以111年度審訴字第37號判決判處有期徒刑1 年之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，核與刑法第74 條第1項所定緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官邱文中、郭印山提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期
徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散
布而犯之。
前項之未遂犯罰之。