臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度金訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃須白
選任辯護人 余淑杏律師（兼送達代收人）
蘇芃律師
上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第11415號、110年度偵字第11416號），被告於準備
程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨
，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受
命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
黃須白法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叄仟元折算壹日。緩刑參年。未扣案之犯罪所得柒仟柒佰伍拾美元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃須白為英屬維京群島商盈嘉創富資產管理股份有限公司WI N DRIVER INVESTMENTS LIMITED（下稱WIN DRIVER公司）之 負責人，該公司則係未在我國辦理分公司登記之外國公司。 詎黃須白明知K1 Global Fund（註冊地：百慕達）、TCA Gl obal Credit Fund（註冊地：開曼群島）等2檔境外基金， 均係未經我國主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會 ）核准銷售或申報生效之境外基金，不得在中華民國境內從 事銷售，且知悉外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國 公司名義在中華民國境內經營業務，竟基於非法銷售境外基 金及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意 ，自民國95年起，以WIN DRIVER公司之名義，向投資人介紹 前開K1 Global Fund基金之操作策略，提供相關文宣，並協 助投資人填寫申購文件，再由投資人自行匯款到指定之境外 金融機構，以此方式招攬如附表一所示投資人，於如附表一 所示申購時間，以如附表一所示投資金額，購買K1 Global Fund基金；嗣於103年4月起，黃須白復承前犯意，再以WIN DRIVER公司之名義，向投資人介紹前開TCA Global Credit Fund基金之操作策略，提供相關行銷文件，並協助投資人填
寫申購文件，再由投資人自行匯款到指定之境外金融機構， 以此方式招攬如附表二所示投資人，於如附表二所示申購時 間，以如附表二所示投資金額，購買TCA Global Credit Fu nd基金，而非法銷售上開境外基金，並從中獲取報酬共計10 ,317美元（黃須白嗣已賠償部分投資人，詳如附表一、二所 示）。其後，黃須白在其犯罪尚未被有偵查權之機關或公務 員發覺前，主動於109年5月15日前往臺灣臺北地方檢察署， 向檢察事務官供出上情自首，並進而接受本件裁判，因而查 悉上情。
二、案經黃須白自首暨王明鉅訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、本件被告黃須白所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於 準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡 式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後 ，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式 審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規 定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第 163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱 （見A1卷第7-8頁、第145-148頁、第421-425頁、本院卷第5 7-93頁、第277-315頁），核與證人即告訴人王明鉅、證人 柯幸枝、張景堯、李虹玫、謝光偉、楊宇浩、蔡明況、盧怡 萍、潘昇良、梁志賢、張文岳、沈瑜瑛、沈瑜玲、鄭秋榮、 范優麗、黃怡樺、謝素真、鄭維容、羅崇元、林芳珍、張淑 蓉、楊朝欽、曾雪芳、盧豐裕、蔡煙春於偵查中證述相符（ 證據出處見附表二所示證人證述部分），且有K1布施表（客 戶及投資金額、清償金額統計表）、109年5月14日致客戶之 電子郵件「TCA近況報告 5/14/2020」列印、TCA投資人姓名 及股數、投資淨值表、說明信、被告與陳忠樂簽立之協議書 、簽收表、清償證明書；黃須白致陳鏞企之說明信、與陳鏞 企簽立之協議書、簽收表、清償證明書、TCA Global Credi t Master Fund於2020年1月21日致投資人之信函、致投資人 等之電子郵件列印、「TCA近況報告 00-00-0000」、「TCA 近況報告 0-00-0000」等文件、客戶資料表與Investor Sta tement（淨值報告）48份、致告訴人王明鉅之電子郵件暨TC A基金各年度年報摘要、申報資料摘要說明、申購確認書、O ffshore Alert網站網頁列印、金管會109年7月9日金管證投 字第1090140683號函、110年2月2日金管證投字第110013170
7號函、英屬維京群島商盈嘉創富資產管理股份有限公司（W in Driver Investments Limited）登記資料、TCA基金簡報 、Messenger對話訊息及「基金架構與基金安全」說明文件 、TCA基金2016年與2017年年報保留意見、聲明書、被告、 告訴人之電子郵件列印及附加檔案、申購TCA確認書、配息 申請書、2016年報、2018年報、配息通知、申報財產內容、 2020年6月12日開曼清算人致投資者信件、TCA Debt Presen tation、近況報告、估值架構（Valuation Framework 2018 .4月版）、基金書面說明、通訊軟體對話內容截圖、「TCA 2019年申報資料摘要說明」電子郵件列印、基金購買權證、 國泰世華銀行108年6月25日匯出匯款交易憑證影本、TCA清 算案第一次分配計畫節本、王明鉅分配明細、分配計畫之附 件、嘉創富資產管理股份有限公司指派代表人報備表影本、 匯出匯款交易單據與相關憑證、外匯水單、TCA全球信貸基 金介紹資料、申購確認書、TCA基金申購書、申購契約書、 投資人報告書與對帳單、投資報告書、梁志賢之玉山銀行帳 戶（帳號0000000000000）存摺影本、李虹玫之合作金庫銀 行帳戶（帳號0000000000000）存摺影本、Offering Memora ndum、受理外匯代收交易（取款）臨時交易憑證、UOB大華 銀行交易明細、TCA配息與投資金額表0000000、鄭維容之臺 灣銀行帳戶（帳號000000000000）存摺影本、Distribution 、Investor Statement、K1 Global Fund投資人分年收悉被 告承諾之或有損失賠償金額表、清償證明書等文件在卷可稽 （見A1卷第3頁、第9-19頁、第149-159頁、第161-179頁、 第181-219頁、第223-276頁、第283-339頁、第359頁、第39 3-405頁、第415頁、A2卷第39-590頁、第594-620頁，A3卷 第11-27頁、第95頁、第131-250頁、A5卷第29-67頁、73-75 頁、第109-217頁、第315-369頁、第371-372頁、A6卷第13- 62頁、第69-86頁、第115-167頁、第175-183頁、第189-279 頁、第285-339頁、第347-379頁、第387-413頁、第421-512 頁、第519-568頁、第575-593頁、A7卷第9-60頁、第67-145 頁、第151頁、第159-224頁、第231-349頁、第357-471頁、 第479-559頁、A8卷第9-92頁、第97頁、第111-123頁、第13 1-277頁、第283-350頁、第355-493頁，本院卷第119-260頁 ），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採認。本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠公司法第371條業於107年8月1日修正公布，並經行政院發布 自同年11月1日起施行。修正前公司法第371條原規定：「外 國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認
許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。」， 而修正後公司法第371條則規定：「外國公司非經辦理分公 司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違 反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人 以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公 司名稱。」其修正理由以：「一、配合廢除外國公司認許制 度，爰刪除原第1項。二、原第2項修正移列第1項。依原第3 77條規定，外國公司準用第19條規定，為利適用，將原準用 第19條第1項之情形納入本項規範，另配合廢除外國公司認 許制度，刪除『認許』之文字，並酌作文字修正。三、增訂第 2項。基於處罰明確性原則，法制體例上，罰責規定不宜以『 準用』之立法方式為之。依原第377條規定，外國公司準用第 19條規定，爰將準用第19條第2項之法律效果，明定於第2項 。」是現行公司法已廢除外國公司認許制度，並將外國公司 未經辦理分公司登記，而以外國公司名義在中華民國境內經 營業務者，其行為人原依公司法第377條規定準用同法第19 條第2項處罰之規定，不再予以準用，而將其完全相同之文 字，明文增列於第2項。又犯罪之行為，有一經著手，即已 完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發 生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯 罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結 合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質 上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之 後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為 有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決參 照）。查本件被告所為外國公司非法經營業務之犯行，犯罪 時間雖跨越上開公司法修正施行前後，惟其上開所為應論以 集合犯之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應逕行 適用修正後公司法第371條之規定，不生比較新舊法適用之 問題。
㈡按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基 金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報 生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資 顧問境外基金」，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16 條第1項分別定有明文。自然人違反同法第16條規定者，應 處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以
下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從 事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保 障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是 關於違反本條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者 ，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准 或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未 經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准 或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是 否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係 ，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券 投資信託及顧問法第107條第2款的「從事或代理募集、銷售 」境外基金的規範範疇。又法人違反證券投資信託及顧問法 第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託 及顧問法第118條所明定。
㈢復按107年8月1日修正公布，同年11月1日施行之公司法第4條 廢除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法 律組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定：外 國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力 。但承認外國公司之法人格，不代表當然許可其得自由在我 國從事業務活動，為避免外國公司在我國從事危害國家安全 、經濟秩序及國民權益之行為，公司法第371條第1項規定： 外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華 民國境內經營業務，其目的在有效監督管理並限制外國公司 僅能於我國法令許可範圍內經營業務。即法人格之承認與經 營業務之許可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。 未經許可並辦理分公司登記，僅不能合法經營業務，不能倒 果為因，進而否定其依各該國家法律本已取得之法人格身分 。是以，本案WIN DRIVER公司雖未依規定辦理分公司登記， 亦不影響其法人之身分。
㈣經查，WIN DRIVER公司係未辦理分公司登記之外國公司，而 被告則係WIN DRIVER公司之負責人，其以WIN DRIVER公司之 名義，在我國境內向投資人銷售上開未經核准或申報生效之 境外基金，核其所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條 第1項之規定，應論以同法第118條、第107條第2款法人之負 責人非法銷售境外基金罪，以及違反公司法第371條第1項之 規定，而觸犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外 國公司名義經營業務罪。
㈤次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持
續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者皆是。本件被告基於非法銷售境 外基金，以及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業 務之犯意，以未經辦理分公司登記之WIN DRIVER公司名義， 在我國境內藉由相類似之手法，向不特定投資人銷售上開未 經核准或申報生效之境外基金，均係於密集之時間、地點， 持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪型態及證券投 資信託及顧問法第16條第1項、公司法第371條第1項條文構 成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質， 揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質 之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應各以一罪論處。 ㈥再按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前 之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑 ，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局 部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如 行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時 實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完 全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台 上字第2502號判決意旨參照）。經查，本件被告基於單一決 意，以未經辦理分公司登記之外國公司名義，非法銷售境外 基金，且其非法銷售境外基金之行為與未經辦理分公司登記 而以外國公司名義經營業務之行為間，有同一目的且行為重 合之情形，堪認被告係以一行為同時觸犯法人之負責人非法 銷售境外基金罪及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經 營業務罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較 重之法人負責人非法銷售境外基金罪處斷。起訴意旨認應分 論併罰云云，容有誤會，惟此業經蒞庭檢察官當庭更正為想 像競合犯關係而應以一罪論，併此敘明。
㈦被告於其前揭犯行尚未為有偵查犯罪權限之機關或公務員發 覺前，主動於109年5月15日前往臺灣臺北地方檢察署，向檢 察事務官供出上情而接受裁判，應合於自首要件，依刑法第 62條前段之規定，減輕其刑。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以未經辦理分公司登記 之WIN DRIVER公司名義，在我國境內非法銷售境外基金，所 為不僅破壞主管機關對於公司管理之正確性，且有害國家正 常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，實應予非難；惟 念及被告犯後坦認犯行，並與部分投資人（含告訴人）達成
賠償協議或調解，且已實際賠付其等部分損失（詳如附表一 、二所示），有協議書、各該投資人分年收悉被告承諾之或 有損失賠償金額表、存匯款之交易憑證、清償證明書、臺灣 高等法院111年度金上字第4號調解筆錄等存卷足參（見A1卷 第163-176頁、附表一、二「已賠償款項」欄所示卷證出處 ），犯後態度良好；並考量被告前無任何經法院論罪科刑之 前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行 尚佳；兼衡以被告犯罪動機、目的、本件銷售境外基金期間 及投資款項、犯罪所得利益，暨被告於本院審理時自承其係 碩士畢業之智識程度、現為生技公司負責人之家庭生活狀況 （見本院卷第314頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。 ㈨末查，本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其因一時疏失 ，致罹刑典，且於犯後坦承犯行，並表示悔改之意，態度尚 稱良好；又其與部分投資人達成賠償協議或調解，並實際賠 償部分損失，已如前述。本院斟酌上情，足認被告經此偵、 審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，從而， 本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定，對被告宣告緩刑3年。
四、沒收部分：
㈠刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行 。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 ，修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之 規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有 明文。再按宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌 減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。又在被害人為多數時 ，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個 別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付 時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得 賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此 時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部 分實際利得諭知沒收（最高法院108年度台上字第562號、第
1900號判決意旨參照）。
㈡關於非法銷售K1 Global Fund基金部分，被告可就基金公司 所取得之管理費（即每年向投資人收取申購金額的2%）中， 獲得20%之分潤，其因招攬如附表一所示投資人購買K1 Glob al Fund基金，而實際獲取佣金2,567美元；又其因招攬如附 表二所示投資人購買TCA Global Credit Fund基金，而獲取 佣金7,750美元，合計獲取佣金10,317美元等情，業據被告 供承在卷（見本院卷第60頁、第113-114頁、第119-121頁） ，自屬被告因本件犯行所獲取之實際犯罪所得。惟考量被告 犯後業已賠付部分投資人之損失（賠償情形即如附表一、二 所示），則被告就如附表一所示犯罪所得實際上已遭剝奪， 故認若就已賠償部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使 被告受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依刑 法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。另被 告雖已賠償告訴人王明鉅之損失（如附表二編號25所示）， 且賠償金額已超過其因非法銷售TCA Global Credit Fund基 金之實際犯罪全部利得，然被告並未賠償附表二所示其餘投 資人或返還其犯罪所得，該等投資人民法上之求償權並未獲 得彌補，揆諸前揭說明，被告因招攬如附表二編號4至9、編 號11至12、編號16、編號23所示投資人申購前開境外基金， 而獲取之犯罪所得共計7,750美元，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項及第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款、第118條，公司法第371條第1項、第2項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官黃耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日 刑事第十七庭 法 官 何孟璁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 高心羽
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
附件：本件偵查卷宗代號對照表。
編號 案卷 A1 109他6569卷一 A2 109他6569卷二 A3 109他9763 A4 110他6292 A5 110偵11415 A6 110偵11415調查筆錄㈠ A7 110偵11415調查筆錄㈡ A8 110偵11415調查筆錄㈢ A9 110偵11416
附錄本案所犯法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。
證券投資信託及顧問法第118條
法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。 公司法第371條
外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。
附表一、投資人透過被告申購K1境外基金明細表附表二、投資人透過被告申購TCA境外基金明細表