臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度金訴字第22號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 顏勝閔
選任辯護人 許立功律師
廖偉成律師
洪家駿律師
被 告 簡淑娟
選任辯護人 陳琮涼律師
被 告 楊清男
選任辯護人 廖元應律師
上列被告等因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起
公訴（109年度偵字第13388號），本院判決如下：
主 文
一、顏勝閔部分：
顏勝閔共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法 經營期貨經理事業罪，處有期徒刑玖月。
其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）無罪。二、楊清男部分：
楊清男共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法 經營期貨經理事業罪，處有期徒刑玖月。
其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）無罪。三、簡淑娟無罪。
事 實
一、顏勝閔、楊清男知悉接受特定人委任，對委任人之委託資產 ，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核 准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷， 為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則 第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業 之一，非經主管機關之許可並發給證照，不得設立或營業； 而香港英皇金融集團旗下之英皇金業有限公司（下稱香港英 皇金業公司）提供投資人買賣黃金等貴金屬之投資交易平台 （下稱本案交易平台），投資人可向香港英皇金業公司申請
開設投資帳戶，於取得帳號、密碼並匯入交易保證金後，即 可以電子設備登入上開平台下單交易，屬期貨交易法所定期 貨交易之一種，另提供介紹投資人至香港英皇金業公司開設 投資帳戶之仲介人，於投資人在本案交易平台下單投資，會 給予仲介人一定之獎勵；竟共同基於非法經營期貨經理事業 之犯意聯絡，由顏勝閔分別於民國106年12月25日、107年1 月13日、107年2月25日，在臺北市中山區○○○路之○○酒店、 大安區○○路0段某乾洗店、大安區○○○路0段某商務中心等處 所舉辦之投資說明會上向投資人表示：英皇集團提供貴金屬 、外匯買賣等投資服務，可以投資香港英皇集團外匯投資案 ，保證每月固定領取投資額5%分潤，且每個投資帳戶都有設 停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶 最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣 將投資額補足（尚無證據可認此部分有違反銀行法之罪嫌， 檢察官亦未就此部分提起公訴），投資團隊並可代為操作本 案交易平台上之交易投資等語，楊清男復委由不知情之助理 江麗君協助投資人辦理本案交易平台投資帳戶之開設事宜， 江麗君遂另行申請e000000K@gmail.com電子郵件信箱，供投 資人將個人基本資料、委託全權代操之委任協議書等申請文 件寄送至上開電子郵件信箱，待投資人自香港英皇金業公司 處取得投資帳戶之帳號、密碼後，再將帳號、密碼回傳至上 開e000000K@gmail.com電子郵件信箱，並交由楊清男全權代 為操作本案交易平台上之交易投資。
二、林采瑤、洪永昌為投資本案交易平台上之交易，遂透過顏勝 閔指定窗口即江麗君之協助依前開流程開設投資帳戶，分別 於附表所示時間匯款至指定帳戶（其等匯款之時間、帳戶及 金額詳如附表所示），並自完成匯款後至約107年年底，期 間委由楊清男全權代為操作上開本案交易平台之交易投資， 顏勝閔、楊清男並可從中獲取香港英皇金業公司所提供介紹 投資人在本案交易平台下單投資之獎勵。嗣因林采瑤、洪永 昌未能如期領得約定之分潤，經顏勝閔告知其等投資帳戶操 作失敗，始悉上情。
三、案經林采瑤、洪永昌訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、供述證據部分：
㈠、就證人即告訴人林采瑤、洪永昌、證人江麗君、楊千慧之警 詢證述，及同案被告簡淑娟、楊清男於偵查中之供述部分：
按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。本件被 告顏勝閔及辯護人爭執上開供述之證據能力，就此本院依卷 內資料，審酌上開證人及同案被告於本院審理時以證人身分 到庭作證，證述內容與其等於警詢、偵查中所述大致相同， 認上開證人於警詢之證述、同案被告於偵查中之供述，並無 刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之 情形，揆諸前揭規定，自無證據能力，而不得作為認定犯罪 事實之證據使用（惟仍得供為彈劾證據使用，自不待言）。㈡、其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、 被告顏勝閔、楊清男及其等辯護人就本判決所引用其餘被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審 判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、非供述證據部分：本院以下所引用非供述證據部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、不爭執事實及本件爭點：
㈠、訊據被告顏勝閔、楊清男對於下列事實均不予爭執（本院卷 一第208至210頁）：
１、香港英皇金業公司提供投資人本案交易平台，投資人可向英 皇金業公司申請開設投資帳戶，於取得帳號、密碼並匯入交 易保證金後，即可以電子設備登入上開平台下單交易，另提 供介紹投資人至香港英皇金業公司開設投資帳戶之仲介人， 於投資人在本案交易平台下單投資，會給予仲介人一定之獎 勵，且本案交易平台僅係投資人下單買賣黃金貴金屬之撮合 管道，不保證投資盈虧。
２、被告顏勝閔曾於前揭時、地舉辦之投資說明會上向投資人表 示：英皇集團提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可以投資 香港英皇集團外匯投資案，保證每月固定領取投資額5%分潤
，且每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即 停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利 用投資團隊所賺得之退佣將投資額補足等語。
３、告訴人林采瑤、洪永昌匯款之時間、帳戶及金額詳如附表所 示。
４、上開事實除據證人即告訴人林采瑤、洪永昌於本院審理時證 述明確（本院卷一第343至379頁），並有玉山銀行匯出匯款 申請書、外匯收支或交易申報書、中國信託銀行匯出匯款申 請書，及本院於111年4月1日準備程序當庭勘驗被告顏勝閔 於107年2月25日主講之投資座談會錄影光碟勘驗筆錄（北檢 他9975卷第39至42頁、第53頁，本院卷一第141至156頁、第 205至207頁）附卷可稽，此情已足認定。㈡、被告顏勝閔、楊清男均否認有何非法經營期貨經理事業，或 非法經營全權委託投資業務等犯行；其等之抗辯及辯護人辯 護意旨分述如下：
１、被告顏勝閔辯稱及辯護意旨略以：被告顏勝閔係透過女友即 被告簡淑娟認識被告楊清男，被告楊清男曾提到本案交易平 台，經被告顏勝閔前往香港了解後而決定投資；被告顏勝閔 僅有在前開投資說明會上依照香港英皇金業公司之相關資料 ，轉述本案交易平台之投資特點、風控規則等，並未曾受告 訴人等之委託代為進行本案交易平台之操作，是被告顏勝閔 並無與其他同案被告共同非法經營期貨經理事業，或非法經 營全權委託投資業務之犯意聯絡或行為分擔。
２、被告楊清男辯稱及辯護意旨略以：被告楊清男係透過被告簡 淑娟因而認識被告顏勝閔，被告楊清男係最早接觸香港英皇 之人，僅有單純分享本案交易平台；香港英皇金業公司曾向 被告楊清男反應常收不到投資人寄送之電子郵件，因而請被 告楊清男協助處理投資人之開戶流程，本案告訴人等係直接 委由香港英皇團隊代為操作本案交易平台上之交易投資，被 告楊清男並未替告訴人等代操，自無與其他同案被告共同非 法經營期貨經理事業，或非法經營全權委託投資業務之犯意 聯絡或行為分擔。
㈢、從而，此部分主要爭點即為：
１、本案交易平台上之交易是否該當期貨交易法第3條所稱之期貨 交易？若是，則被告顏勝閔、楊清男是否具有共同非法經營 期貨經理事業之犯意聯絡及行為分擔（即檢察官以110年度 蒞字第15868號補充理由書更正之起訴意旨）？２、或者，上開投資交易平台上之交易，是否屬於證券投資信託 及顧問法第5條第10款所稱之有價證券、證券相關商品或其 他經主管機關核准項目之投資或交易？若是，則被告顏勝閔
、楊清男是否具有共同非法經營全權委託投資業務之犯意聯 絡及行為分擔（即原起訴意旨）？
二、經查：
㈠、本案交易平台上之交易應屬期貨交易法所稱之期貨交易：１、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨 交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨 幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權 契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108年1月16日修 正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契 約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所 稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店 頭市場）進行之交易。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵 蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何 衍生性商品交易。
２、經查，證人即告訴人洪永昌於本院審理時證稱：我是從告訴 人林采瑤處得知有關香港英皇金業公司提供的本案交易平台 ，依照告訴人林采瑤的說明投資標的即為黃金現貨等語；證 人江麗君於本院審理時證稱：本案交易平台的投資標的為黃 金現貨，要先投入資金，投資帳戶內有錢才可以進行交易， 黃金有一個國際市場上現貨的報價，看漲即買漲、看跌即買 跌，出場時即結束交易進行結算等語（本院卷一第330至331 頁、第366頁）；復依本院於111年4月1日準備程序當庭勘驗 被告顏勝閔於107年2月25日主講之投資座談會錄影光碟勘驗 筆錄所示，被告顏勝閔於座談會中之介紹略以：本案交易平 台之投資標的為黃金現貨指數交易，如果以保證金交易，門 檻極低，1,000塊美金大概可以操作10萬元美元的合約，而 且沒有時間、成交量之限制等情（本院卷一第143至144頁、 第205至207頁），此據證人即同案被告顏勝閔於本院審理時 證稱：我在107年2月25日投資座談會上有介紹香港英皇金業 公司的黃金現貨指數交易，這個商品的交易規則是可以做槓 桿，即可以存入資金放大倍數去做交易等語（本院卷一第39 8頁）。是互核前開證人等之證述及上開勘驗筆錄之內容， 可知香港英皇金業公司所提供本案交易平台上之交易，應係 以黃金為投資標的，並具有以保證金交易，隨時結算損益及 未來期間履行之性質，此有告訴人洪永昌所提出之本案交易 平台之交易畫面擷圖，及卷附香港英皇金業公司客戶協議在 卷可參（北檢偵13388卷一第97至163頁、第209至231頁）， 屬於期貨交易法第3條所定期貨交易之一種，此情已足認定 。
㈡、被告顏勝閔、楊清男於本案中具有共同非法經營期貨經理事
業之犯意聯絡及行為分擔：
１、證人即告訴人林采瑤於本院審理時證稱：我因為參加直銷公 司的聚會先認識被告顏勝閔，才認識被告顏勝閔的女友被告 簡淑娟，後來在介紹英皇投資案的公開說明會上認識被告楊 清男，但我主要只有跟被告顏勝閔、被告簡淑娟接觸；被告 顏勝閔有跟我介紹香港英皇金業公司提供的本案交易平台， 並表示他們有取得英皇在臺灣的代理資格，我總共參加過2 至3次的公開說明會，都是由被告顏勝閔主講，被告顏勝閔 表示他們有團隊代操也有保障停損機制，我決定投資後，即 透過被告顏勝閔指定的臺灣總代理窗口開設投資帳戶，臺灣 總代理的行政助理江麗君有以電子郵件的方式將申請書面寄 給我，我填載完申請文件及委任團隊代操的委任協議書後， 再一併回傳給她，之後我有收到一封從香港英皇寄來的電子 郵件，通知我開通帳戶的帳號及密碼，我再將該帳號、密碼 轉寄給臺灣總代理窗口委由團隊代操交易，當天我的密碼就 被改掉了，我自己也無法再登入該投資帳戶；被告顏勝閔提 到負責代操的就是被告楊清男，我一開始有收到約3期的分 潤，後來被告顏勝閔表示因為代操團隊嚴重虧損，所以沒有 再發放分潤等語（本院卷一第343至366頁）。２、證人即告訴人洪永昌於本院審理時證稱：我是透過告訴人林 采瑤得知本案交易平台，也是透過告訴人林采瑤得知開設投 資帳戶的管道，再將相關申請文件、委任協議書寄到告訴人 林采瑤告知我的電子郵件信箱，委託給投資團隊代操我的投 資帳戶，開戶之後我有收到一個投資帳戶的帳號、密碼，並 依指示將帳號、密碼寄到一個有英皇名稱的Gmail電子郵件 信箱，交出密碼之後我自己就無法登入上開投資帳戶，之後 只收到2次分潤；我一開始只知道代操團隊是告訴人林采瑤 所謂的英皇集團臺灣代理商，無法順利領到分潤後經告訴人 林采瑤告知，我才知道該投資團隊是由被告3人組成，被告 顏勝閔也有對投資人召開賠償說明會，該說明會也是由被告 顏勝閔負責主講等語（本院卷一第366至379頁）。３、證人江麗君於本院審理時則證稱：我先認識被告楊清男，後 來被告楊清男、顏勝閔要一起合作分享香港英皇金業公司的 黃金投資，我才與被告顏勝閔、簡淑娟認識，關於他們的分 工，因為被告楊清男與香港英皇金業公司認識，所以主要聯 繫由被告楊清男負責，被告顏勝閔主要負責行銷跟市場策略 ，公開說明會的主講也是由被告顏勝閔負責；我算是幫忙被 告楊清男處理行政工作，會提供投資人開設投資帳戶所需的 申請文件，包括基本資料、委託代操投資帳戶的委任協議書 等，因為香港英皇金業公司不會與臺灣的投資人有直接接觸
，所以投資人雖然是直接跟香港英皇金業公司申請開戶，但 上開基本資料、委託協議書等申請文件還是由我負責傳送給 香港英皇金業公司，等於是透過我們轉介，所以我有另外去 申請一個Gmail信箱（即e000000K@gmail.com）作為客服信 箱，投資人申請開戶之後，香港英皇金業公司會將帳號、密 碼透過電子郵件傳送給投資人，投資人若有代操投資帳戶之 需求，則會將該投資帳戶的帳號、密碼再寄到上開客服信箱 ，由我轉寄給香港英皇金業公司，之所以會透過我將帳號、 密碼轉寄給香港英皇金業公司，是因為香港英皇金業公司發 給投資人帳號、密碼的電子郵件有點像是系統直接發送，所 以投資人無法直接回覆，後來我退出之後該客服信箱就交給 被告顏勝閔他們使用等語（本院卷一第307至331頁）。４、依告訴人林采瑤、洪永昌前開證述內容可知，告訴人等決定 參與本案交易平台上之交易投資後，申請開設投資帳戶之流 程會透過被告顏勝閔所指定之窗口即江麗君之協助，告訴人 等會將包括委託代操之書面文件等傳送予江麗君，待收到香 港英皇金業公司傳送投資帳戶帳號、密碼之電子郵件後，會 再將該帳號、密碼回傳給江麗君，委由操作團隊代操，核與 證人江麗君前開證述之開戶流程相符，並有告訴人林采瑤、 洪永昌所提出申請開戶相關文件、電子郵件附卷可稽（北檢 偵13388卷一第169至180頁，北檢他9975卷第29至37頁、第4 5至52、第299至302頁）；且依告訴人等提出之電子郵件內 容可見，確實有以寄件者為「英皇客服」之電子郵件，內容係通知告訴人已成功開設英皇金融國 際有限公司之投資帳戶，請至信箱查看英皇金融國際有限公 司所寄發包括帳戶密碼、交易密碼及電話交易密碼之郵件， 並請告訴人完成啟動交易密碼程序後，將「以英皇金融國際 有限公司寄發之交易密碼郵件，附上銀行結匯單據寄發至客 服信箱，以便操作人員執行交易」（ 北檢他9975卷第35至37頁、第51至52頁），另可見有寄件者 為「support@empfil.com」之電子郵件，內文則署名為英皇 金融國際有限公司寄送，通知告訴人等帳戶號碼、交易密碼 、電話交易密碼之電子郵件（北檢偵13388卷一第175至182 頁，北檢他9975卷第299至302頁），是告訴人等前開證述之 開戶流程，堪認屬實。
５、惟觀諸前揭開戶流程，告訴人等既可自行申請開設投資帳戶 ，並已直接收受前開來自英皇金融國際有限公司（寄件者為 「support@empfil.com」）所寄送通知帳號、密碼之電子郵 件，實無證人江麗君所謂香港英皇不會直接接觸臺灣投資人 ，需透過臺灣客服作為轉介之情形；復依英皇金融國際有限
公司寄送之電子郵件所示，內容提及投資人如有任何問題可 透過發送電子郵件至support@empfil.com與客服人員聯繫（ 北檢偵13388卷一第175頁），可見證人江麗君前開證稱香港 英皇發給投資人帳號、密碼的電子郵件有點像是系統直接發 送，所以投資人無法直接回覆，需要透過臺灣客服轉寄云云 ，亦顯與事實不符。倘如被告楊清男所辯，本案告訴人等係 直接委託香港英皇團隊代操投資帳戶，被告楊清男並未替告 訴人等代操，則就有關投資帳戶代操事宜或資料之傳送，告 訴人等應可直接透過英皇金融國際有限公司之上開電子郵件 帳戶（support@empfil.com）與之聯繫，究竟有何必要由江 麗君另外申請電子郵件帳戶（即e000000K@gmail.com）作為 臺灣客服信箱，並在英皇金融國際有限公司將投資帳戶之帳 號、密碼寄送予告訴人後，再由所謂臺灣客服以電子郵件通 知告訴人將上開帳號、密碼及入金證明單據等一併寄送至臺 灣客服信箱，復透過該客服信箱將資料轉寄予香港英皇，以 便操作人員執行交易？如此迂迴之開戶流程及所謂需藉由臺 灣客服轉介等方式，確與常理相悖而啟人疑竇。６、參以被告楊清男於本院審理時之供述及證述，被告楊清男先 於本院110年12月28日準備程序中供稱：因為香港英皇向我 反應說常收不到投資人寄送的電子郵件，後來香港英皇就給 我一個電子郵件帳戶（即e000000K@gmail.com）請我協助處 理，這個電子郵件帳戶確實是我所使用的，只是平常是由江 麗君替我代收信件，收到之後會再轉寄給香港英皇等語（本 院卷一第96至97頁）；嗣經證人江麗君於本院111年5月27日 審理時如前述證稱e000000K@gmail.com之電子郵件信箱為其 所申請等語，被告楊清男復改稱：英皇那邊的助理有來問我 可不可以幫忙處理收不到投資人來信的問題，香港英皇說會 申請一個電子郵件給我使用，我就請助理去接洽，直到江麗 君作證時我才知道e000000K@gmail.com這個電子郵件信箱其 實是她自己去申請的（本院卷一第421至422頁），可見被告 楊清男不僅就該e000000K@gmail.com電子郵件信箱係如何取 得，前後所述已未見一致，就為何需額外申請上開電子郵件 信箱使用之原因，亦與證人江麗君前開證述係因投資人無法 直接回覆香港英皇發送之系統信云云有所出入。況且，倘如 被告楊清男所辯，其係因很早開始接觸香港英皇的投資案， 因而同意無償幫忙香港英皇收受投資人之相關開戶資料並再 行轉寄帳號、密碼予香港英皇云云，然就此等投資帳戶之開 設，及帳號、密碼寄送等如此攸關投資人權益之重大事項， 依被告楊清男供稱竟僅係透過香港英皇助理以通訊軟體微信 之語音通話方式請被告楊清男提供協助，而未留下任何書面
或文字紀錄（本院卷二第84至85頁），已顯然與一般常情有 違；復以該e000000K@gmail.com電子郵件信箱，不論係被告 楊清男一開始供稱確實是由其所使用，或其後改稱係由助理 江麗君負責云云，該電子郵件信箱均在被告楊清男之掌控之 中，然被告楊清男卻始終未能提出其幫忙將投資人之帳號、 密碼轉寄予香港英皇之任何寄件備份資料，僅空言未曾接觸 該信箱（本院卷一第438至439頁，本院卷二第87至88頁）， 是其前開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，並不可採。７、此外，經檢察事務官與香港英皇金業公司確認之結果，前開e 000000K@gmail.com電子郵件信箱並非該公司所有（北檢偵1 3388卷一第251至252頁），若被告楊清男前開所辯為真，香 港英皇金業公司應不至於對上開電子郵件信箱，係曾委請被 告楊清男協助作為收受臺灣投資人開戶資料、代為轉寄帳號 、密碼等用途隻字未提，是被告楊清男前開所辯，實無足採 ，益徵被告楊清男實係刻意透過前開如此迂迴之開戶流程， 及所謂需藉由臺灣客服轉介之方式，於過程中取得告訴人等 所開設投資帳戶之帳號、密碼，應堪認定。
８、再者，依告訴人林采瑤所提出之錄音譯文，及被告顏勝閔之 供述內容（詳如後述），可知於本案中接受告訴人等全權委 託代為操作本案交易平台上交易投資之人即為被告楊清男：⑴、告訴人林采瑤所提出之告證15-1、15-2錄音譯文（即告訴補 充理由狀㈢第2至6頁，北檢偵13388卷一第70至73頁），業據 證人即告訴人林采瑤於本院審理時證稱：因為我們沒有拿到 本案投資的分潤，所以我當時的男友林先生才會跟被告顏勝 閔有告證15-1的對話內容，告證15-2則是被告顏勝閔在說明 會上出面表示會對投資人負責的談話，提到會確保返還所有 投資人的本金等語（本院卷一第350至351頁）；就此被告顏 勝閔於偵查及本院審理時均自承：上開刑事告訴補充理由㈢ 狀第2至6頁（即北檢偵13388卷㈠第70至74頁）之譯文內容確 實是我談話的內容沒錯（北檢偵13388卷一第274頁，本院卷 一第412頁），參以其於偵查中之供述：「（問：提示告訴 補充理由狀㈢第2頁至第6頁）對此份有關告訴人所製作錄影 光碟內有關你的談話內容譯文有何意見？）以上對話是我說 的沒錯，被告楊是負責英皇公司交易的控管，因為英皇公司 交易室的盈虧，由被告楊控管，控管結果有獲利才可以給客 戶手續費。談話內容大部分都是在說要用什麼方法來彌補投 資人本金」，可知告證15-1、15-2之錄音譯文均係被告顏勝 閔針對有關本案交易平台投資之談話內容，已足認定。⑵、依告證15-2之錄音譯文內容可見，被告顏勝閔曾在說明會上 表示「我們的交易分析師，各位很清楚我也很直接講，就是
Johnson，就是臺灣區的英皇承辦，他的部分產生一個很大 的虧損，但這個是之前我們就有講過，說真的我有講到一個 很實際的話，我說再怎麼罵、再怎麼怪他，再怎麼怎樣，我 只問他一句話，我說你要不要負責，他說他要負責」（北檢 偵13388卷一第72至73頁）；另依告證15-1之錄音譯文，亦 可見被告顏勝閔向告訴人林采瑤前男友林先生提到「現在所 有的總代理，還有英皇從7月份、8月份之後陸續操作全部遇 到整個大行情的、所有的虧損，8月份、9月份的時候我問Jo hnson，就是負責操作的嘛，說能不能救得回來，他說救得 回來，但是那時候已經虧損將近一半了…從9月多、10月份、 11月份，已經Johnson那時候因為可能也是急啊，或者是怎 麼樣一個狀況，本金大額全部造成鉅幅虧損」（北檢偵1338 8卷一第70頁）、「其實停損機制，這個我也有問，其實他 也是講到很零零落落，那當然你說他一天可能差不多做個幾 十筆，他一天幾十個帳號在操作嘛對不對，他沒有每個部分 都做所謂的停損的…這個是要做操作技術的，也不是說我設 了停損或設停利就不會有虧損嘛」（北檢偵13388卷一第70 至71頁）。
⑶、上開譯文內容中提到的Johnson即為被告楊清男，業據證人即 告訴人林采瑤、證人即同案被告顏勝閔於本院審理時證述在 卷（本院卷一第351頁、第413頁）。而依上開譯文內容可見 ，被告顏勝閔不僅於說明會上提及被告楊清男為交易分析師 、臺灣區英皇承辦，並表示被告楊清男願意對於所造成之交 易虧損負責；在與告訴人林采瑤前男友之對話中亦提及，曾 向負責操作的被告楊清男詢問是否有機會填補虧損，但以被 告楊清男一天幾十個帳號、幾十筆在操作，可能因為著急或 是遇到狀況，最終仍然造成鉅額虧損等情。質之被告顏勝閔 為何會在說明會上表示：交易分析師就是被告楊清男，就是 臺灣區的英皇承辦，被告顏勝閔於本院審理時僅證稱：「我 當時確實有講這些話，我不知道為何我要跟大家說交易分析 師是楊清男」（本院卷一第413頁），倘若本案告訴人等確 實係直接委由香港英皇團隊代操，則縱使投資失利使告訴人 等受有財產損害，被告顏勝閔大可請告訴人等向香港英皇團 隊洽詢後續如何處理，有何必要在公開說明會上故意虛捏事 實而直指被告楊清男即為實際代操投資帳戶之人，願意為投 資虧損負責等語，是被告顏勝閔前開所述不知道為何要跟大 家說被告楊清男是交易分析師云云，顯屬無稽，在在顯示本 案中實際為告訴人等代為操作本案交易平台上交易投資之人 即為被告楊清男。
９、是以依本院前開認定之不爭執事實，復依證人即告訴人林采
瑤、江麗君前開證述內容可知，本案被告顏勝閔與楊清男間 之分工，應係由被告顏勝閔負責於投資說明會上向投資人說 明香港英皇金業公司所提供本案交易平台之交易內容，並有 提供代操交易之服務等情，再由被告楊清男協助投資人辦理 開設投資帳戶事宜，以此取得投資人所開設帳戶之帳號、密 碼，由被告楊清男全權為投資人操作本案交易平台之交易， 被告顏勝閔、楊清男並可從中獲取香港英皇金業公司所提供 介紹投資人在本案交易平台下單投資之獎勵；且依告訴人林 采瑤、洪永昌所提出之本案投資匯款憑證、開戶完成後之投 資帳戶擷圖，及告訴人洪永昌所提出之本案交易平台之交易 畫面擷圖所示（北檢他9975卷第39至43頁、第53至55頁，北 檢偵13388卷一第97至162頁），告訴人林采瑤、洪永昌係分 別於107年2月27日、107年5月8日完成匯款，告訴人洪永昌 之投資帳戶則係自107年5月10日起至同年年底期間均可見有 交易紀錄，顯見被告顏勝閔、楊清男於前開期間具有犯意聯 絡，並透過上述行為分擔，參與實行本案非法經營期貨經理 事業之構成要件行為甚明，自應就全部行為所發生之結果負 其責任，論以共同正犯。
㈢、至原起訴意旨雖認英皇金業公司所提供本案交易平台上之交 易，屬於證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之有價證 券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易 云云，惟本案交易平台上之交易應屬期貨交易法所規範之期 貨交易，業如前述，是原起訴意旨容有未洽，自無從對被告 顏勝閔、楊清男以共同非法經營全權委託投資業務罪嫌相繩 ，應予變更起訴法條（如後述），併此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告顏勝閔、楊清男犯行堪以認 定，其等所辯均不足採，應予依法論科。 參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪 ，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件 。依同法第82條第3項授權期貨交易主管機關（即行政院金 融監督管理委員會）訂定之「期貨經理事業管理規則」第2 條、第3條第1項明定，期貨經理事業得經營之業務為「一、 接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主 管機關核准之有關業務。」而所謂「全權委託期貨交易業務 」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託 資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機 關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判 斷，為委任人執行交易或投資之業務」而言（最高法院110
年度台上字第93號判決意旨參照）。且刑法上所謂業務，係 以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的 之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件 ，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦 不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則， 如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現 管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理 事業之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委 託為必要，即僅為一人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙 於該罪之成立。
㈡、核被告顏勝閔、楊清男所為，均係違反期貨交易法第82條第1 項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事 業罪。
㈢、變更起訴法條：起訴意旨認被告顏勝閔、楊清男此部分均係 違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委 託投資業務罪嫌，惟香港英皇金業公司所提供之本案交易平 台上之交易，非屬證券投資信託及顧問法第5條第10款所列 之投資或交易，業如前述，並經公訴檢察官當庭及以補充理 由書（110年度蒞字第15868號）更正起訴法條為期貨交易法 第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌（本院卷 一第103至107頁、第114頁）。是此部分起訴意旨雖有未洽 ，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應 屬同一，且本院業已告知變更後之罪名，使被告顏勝閔、楊 清男及其等辯護人為答辯、辯護，對其等刑事辯護權並不生 不利影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴 所引用之法條如前。
㈣、共同正犯：
１、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。 共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、73年 度台上字第1886號、77年度台上字第2135號判決意旨參照） 。亦即共同正犯，在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘 具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行 為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分 別何一行為係何一共犯所實行之必要。
２、查被告顏勝閔、楊清男雖未參與事實欄所示犯行之全部部分
，惟其等於案發期間，各自分擔事實欄所載行為之一部，相 互利用彼此之行為，以達遂行非法經營期貨經理事業之目的 ，顯見其等間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤、集合犯：刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均 屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性， 刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告顏勝閔、楊清男 於上述期間非法經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而 言，於構成要件類型上含有多次性與反覆性，是其等基於經 營同一事業之目的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價 上應成立集合犯一罪。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定， 審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專 業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要， 被告顏勝閔、楊清男知悉上情，卻仍未經主管機關許可、發 給證照而為告訴人等代操期貨交易，擾亂期貨交易市場秩序 ，所為實有不該，兼衡其等犯罪之動機、目的及手段、所生 之損害、共犯結構之分工及參與程度，自述之智識程度及其
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