臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 范景富
林暐宸
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第5381、7013號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表編號1至5所示之物及IPHONE 6 PLUS行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)均沒收。甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰壹拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至4所示之物及IPHONE 12 PRO MAX行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)均沒收。 事 實
一、乙○○、甲○○均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮為毒品危害防 制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，亦知悉毒品 咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款至第4款 所定之毒品成分，依法不得販賣，竟共同基於販賣混合第三 、四級毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，於民國110年4月8日 ，由甲○○使用網路軟體「Tik Tok（即抖音）」，以暱稱「 暐宸」名義，在「是不是什麼都沒看到＃壞掉系列＃音樂課＃ 流量＃別限我流量＃岔輪」影片中留言「新竹要的找我」之販 賣毒品廣告訊息。經警員於110年4月23日晚間6時許執行網 路巡邏任務，發現上情，警員遂與甲○○約定以每包新臺幣（ 下同）500元之代價，購買毒品咖啡包20包。乙○○則於110年 4月23日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 至新竹市經國路笑傲江湖KTV購買18包毒品咖啡包(總毛重13 8.5948公克，總純質淨重2.7376公克)，同時基於持有第三
級毒品純質淨重5公克以上之犯意，為供己施用購買15包第 三級毒品愷他命(總毛重20.5823公克，總純質淨重12.2283 公克）而持有之。嗣於110年4月24日凌晨0時15分許，乙○○ 攜帶上開毒品咖啡包及愷他命並搭載甲○○至新竹市○區○○路0 0號前，由喬裝警員進入車內交易，乙○○繼續駕車前行，甲○ ○與喬裝警員詳談交易條件後，改以每包450元之代價交易18 包毒品咖啡包，嗣為警員當場表明身分並由支援警力於新竹 市○○路0段000號前將上開自小客車攔停查獲，扣得如附表所 示之物與IPHONE行動電話3支，因而販毒未遂。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。 經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄 本案言詞辯論終結前，公訴人、被告乙○○、甲○○及辯護人均 未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之 情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均 適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
前揭犯罪事實，業據被告乙○○(毒偵卷第19至23頁、偵5381 卷第93至95頁反面、111至112、146頁、本院卷第55至57、8 9頁)、甲○○(毒偵卷第32至35頁、偵5381卷第94至95頁反面 、本院卷第55至57、89頁)於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱，並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派 出所警員盧志偉110年4月24日出具之報告（毒偵卷第39至40 頁）、桃園市政府警察局平鎮分局110年4月24日之扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（毒偵卷第41至43頁）、桃園市政府警察 局扣案毒品送驗紀錄表1紙（毒偵卷第55頁）、現場錄音譯 文（偵5381卷第70至74頁）、查獲現場、抖音訊息、聯絡相
片共10張（偵5381卷第75至79頁）、內政部警政署刑事警察 局110年5月14日刑鑑字第1100046612號鑑定書、臺北榮民總 醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書( 一)(二)、臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000 000-Q毒品純度鑑定書(一)(二)(三)（偵5381卷第117至122 頁）等在卷可稽。又被告乙○○於偵查中自承：我跟人家拿1 包是300元等語(偵5381卷第93頁反面)，被告甲○○於本院準 備程序中自承：我單純想賺錢等語(本院卷第57頁)，被告2 人以每包300元購入毒品咖啡包後再以450元出售，從中賺取 價差，確有營利之意圖甚明。綜上，足認被告2人自白與事 實相符，是本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
(一)按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危 害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明 。本案被告乙○○、甲○○所販賣之如附表編號1所示之毒品咖 啡包，含有混合第三、四級毒品成分，而混合二種以上毒品 ，自應適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定。又刑事偵 查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式， 佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。查被告乙○○、甲○○原即 有意圖營利販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由被告甲○○在抖音 上刊登販賣上開販毒訊息後，經執行網路巡邏之警員發現， 始佯與被告甲○○聯繫毒品交易事宜，進而查獲，此種偵查方 式自屬「釣魚」；又佯裝買家之警員實際上既無購買真意， 顯無可能完成本案毒品交易，應成立未遂犯。是核被告乙○○ 所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6頁、第
3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 及同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之 罪；核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第6頁、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪。被告乙○○以一行為而觸犯上開二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。起訴書雖未論毒 品危害防制條例第9條第3項，然經檢察官於本院準備程序時 補充更正法條如上後，被告2人亦表示承認犯罪（本院卷第5 5頁），而無礙被告2人訴訟防禦權之行使。
(二)被告乙○○、甲○○間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
(三)刑之加重事由：
⒈被告乙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中 最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 ⒉被告乙○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院 以105年度訴字第69號判決判處有期徒刑3年3月，於107年10 月4日假釋付保護管束，於108年6月30日假釋期滿未經撤銷 ，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份 附卷可佐，執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可參，且業據檢察官於審理時主張並說明，被告乙○○於 本院審理時就有無累犯之事實及上開前案紀錄表均表示沒有 意見(本院卷第89至90頁），此部分事實堪以認定。是被告 乙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項之累犯，惟檢察官未 就被告乙○○應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法， 本院自不能遽行依累犯規定加重其刑，但本院仍得就被告之 前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」 之量刑審酌事項而為上揭評價，併予敘明（最高法院刑事大 法庭110年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上 字第5660號判決意旨參照）。
(四)刑之減輕事由：
⒈被告乙○○、甲○○固已著手販賣毒品咖啡包，然因喬裝買家之 警員並無購買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，均應依刑法第 25條第2 項之規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告乙○○、甲○○ 就本案販賣毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白在卷，自
均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法 減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒊辯護人請求依刑法第59條規定為被告2人酌減其刑等語。然按 ，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危 害國民健康至鉅，販毒乃重罪，已為眾所週知，然被告乙○○ 、甲○○竟為賺取利益，甘冒重典，無視毒品對於他人之危害 而為本案犯行，而被告乙○○、甲○○所涉販賣毒品犯行已適用 毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項未遂之規 定減輕其刑，相較毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑， 已減輕甚多，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚 難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，自無再適用 刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機 、目的、手段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度 、著手販賣之毒品咖啡包數量、約定對價、所幸為警及時查 獲而止於未遂、尚未實際獲利、犯後坦承犯行，兼衡被告乙 ○○自陳高職肄業之智識程度，入監前為白牌計程車司機、經 濟勉持、離婚、與母親同住之家庭生活狀況；被告甲○○自陳 高中肄業之智識程度，現從事餐飲業、經濟普通、未婚無子 、與姐姐同住之家庭生活狀況(本院卷第89頁)等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
(六)被告甲○○前未曾受有期徒刑之宣告，此有被告甲○○之臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮致罹刑典， 已坦承犯行，堪認頗具悔意，經本案之偵審程序，當知所警 惕，信無再犯之虞，本院認被告甲○○所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑 5年，以啟自新。又為期被告甲○○能建立正確之價值觀，並 參酌其所犯情節等情，依刑法第74條第2項第5款之規定，命 被告甲○○應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供210小時義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款 之規定，宣告緩刑期間付保護管束。倘違反上開規定應行之 負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得 由檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：
(一)扣案之本案毒品咖啡包共18包，經送鑑驗，結果如附表編號 1至4鑑定結果欄所示；扣案之白色或透明晶體15包，鑑定結 果如附表編號5鑑定結果欄所示，有內政部警政署刑事警察
局鑑定書110年5月14日刑鑑字第1100046612號鑑定書、臺北 榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑 定書(一)(二)、臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第 C0000000-Q毒品純度鑑定書(一)(二)(三)在卷為憑(偵5381 卷第117至122頁)，堪認附表所示扣案物確係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第三、四級毒品，因屬違禁物 ，連同難以完全析離之包裝袋，依刑法第38條第1項之規定 ，附表編號1至4所示之毒品咖啡包共18包於被告2人罪刑項 下宣告沒收，附表編號5所示之愷他命15包於被告乙○○罪刑 項下宣告沒收；至因鑑驗用罄部分既已滅失，則不予宣告沒 收。
(二)扣案IPHONE 6 PLUS行動電話1支(內含門號0000000000號SIM 卡1張)、IPHONE 12 PRO MAX行動電話1支(內含門號0000000 000號SIM卡1張)，分別係被告乙○○、甲○○聯繫本案毒品交易 所用之物，業據被告乙○○、甲○○坦承在卷（本院卷第82、85 頁），自屬供犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告 乙○○、甲○○之罪刑項下宣告沒收。
(三)扣案IPHONE 6行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張 )，被告乙○○於本院審理中陳稱是私人跑車在用的等語（本 院卷第82頁），且卷內並無積極證據足認上開物品與本案有 何關聯性，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 王靜慧
法 官 黃怡文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 書記官 謝沛真
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表
編號 扣押物品名稱、數量 鑑定結果 備註 1 毒品咖啡包11包(含包裝袋11只) 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮(含包裝袋11只，驗前總毛重106.25公克，總純質淨重約1.87公克，驗餘總淨重92.91公克) 1.黑色包裝 2.鑑定結果參內政部警政署刑事警察局110年5月14日刑鑑字第1100046612號鑑定書(偵5381卷第117頁) 2 毒品咖啡包3包(含包裝袋3只) 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(含包裝袋3只，驗前總毛重12.4738公克，總純質淨重0.3889公克，驗餘總淨重8.8263公克) 1.紅色Superme品牌圖案高山星空照片包裝 2.鑑定結果參臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書(一)、臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書(二)(偵5381卷第118、121頁) 3 毒品咖啡包1包(含包裝袋1只) 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(含包裝袋1只，驗前毛重5.0570公克，純質淨重0.1402公克，驗餘淨重3.2929公克) 1.乾帝字樣黑色包裝 2.鑑定結果參臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書(二)、臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書(二)(偵5381卷第119、121頁) 4 毒品咖啡包3包(含包裝袋3只) 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(含包裝袋3只，驗前總毛重14.8140公克，總純質淨重0.3385公克，驗餘總淨重11.6021公克) 1.上帝之眼黃色圖騰黑色包裝 2.鑑定結果參臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書(二)、臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書(三)(偵5381卷第119、122頁) 5 愷他命15包(含包裝袋15只) 檢出愷他命成分(含包裝袋15只，驗前總毛重20.5823公克，總純質淨重12.2283公克，驗餘總淨重16.9053公克) 1.白色或透明晶體 2.鑑定結果參臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書(一)、臺北榮民總醫院110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書(一)(偵5381卷第118、120頁)