臺灣新北地方法院民事判決
110年度重家繼訴字第36號
原 告 陳肇發
陳肇英
林陳玉枝
陳玉秀
陳淑錦
鄭怡君
共 同
訴訟代理人 陳文正律師
複 代理人 鍾璨鴻律師
被 告 陳肇崇
陳肇成
陳肇木
上 一 人
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理人 李秀娟律師
劉北芳律師
被 告 陳淑霞
陳金蓮
陳林富美
鄭夙芬
朱林彩霞
游毓秀
上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國111 年8月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳淑霞對新北市○○區○○○段000○號建物（門牌號碼 ：新北市○○區○○路0段000號，一層磚造建物）之所有權不存 在。
二、確認陳肇木對新北市○○區○○○段000○號建物（門牌號碼：新 北市○○區○○路0段000號，一層磚造建物）之所有權不存在。三、確認如附表一所示之建物所有權，為原告陳肇發、陳肇英、 陳林玉枝、陳玉秀、陳淑錦、鄭怡君、被告陳肇崇、陳肇成 、陳肇木、陳淑霞、陳金蓮、陳林富美、鄭夙芬公同共有。四、確認原告陳肇發、陳肇英、陳林玉枝、陳玉秀、陳淑錦、鄭 怡君、被告陳肇崇、陳肇成、陳肇木、陳淑霞、陳金蓮、陳 林富美、鄭夙芬公同共有如附表一所示之建物對被告陳肇木 所有、坐落新北市○○區○○○段000○000地號土地（權利範圍5 分之1）有使用權存在。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由原告陳肇發、陳肇英、陳林玉枝、陳玉秀、陳淑 錦、鄭怡君、被告陳肇崇、陳肇成、陳肇木、陳淑霞、陳金 蓮、陳林富美、鄭夙芬依附表二所示應繼分比例分擔。 事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明 文，而家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟 法之規定，家事事件法第51條定有明文。本件原告起訴時原 聲明：一、確認被告陳淑霞對坐落新北市○○區○○○段000地號 土地上同區段400建號，門牌號碼為同區三和路2段186號， 一層磚造建物（下稱原186號房屋）之所有權不存在；陳淑 霞應將原186號房屋之所有權登記辦理消滅登記。二、確認 被告陳肇木對坐落新北市○○區○○○段000地號土地上同區段40 1建號，門牌號碼為同區三和路2段188號，一層磚造建物（ 下稱原188號房屋）之所有權不存在；被告陳肇木應將原188 號房屋之所有權登記辦理消滅登記。三、確認附表一所示房 屋之所有權，為兩造除被告游毓秀及朱林彩霞外公同共有。 四、兩造除被告游毓秀及朱林彩霞外，就被繼承人陳大江所 遺前項房屋，請求依附表二所示應繼分比例分割為分別共有 。五、確認兩造除被告游毓秀及朱林彩霞外就第3項公同共
有之房屋對被告陳肇成、陳淑霞、陳肇木、朱林彩霞及游毓 秀等五人共有坐落新北市○○區○○○段000○000地號土地有使用 權。六、被告陳肇崇應將坐落新北市○○區○○○段000○000地號 土地上門牌號碼為同區三和路2段186號四層建物（下稱現18 6號房屋）之之臺北縣拆除合法房屋剩餘部分就地整建房屋 完工證明（下稱就地整建房屋完工證明），及坐落新北市○○ 區○○○段000○000地號土地上門牌號碼為同區三和路2段188號 四層建物（下稱現188號房屋）之就地整建房屋完工證明之 申請人名義變更為陳大江。審理中迭經原告變更聲明，嗣於 本案言詞辯論終結前變更訴之聲明為：一、確認陳淑霞對原 186號房屋之所有權不存在；陳淑霞應將原186號房屋之所有 權登記辦理消滅登記。二、確認陳肇木對原188號房屋之所 有權不存在；陳肇木應將原188號房屋之所有權登記辦理消 滅登記。三、確認附表一所示未保存登記建物之所有權，為 兩造除被告游毓秀及朱林彩霞外公同共有。四、兩造除游毓 秀及朱林彩霞外，就被繼承人陳大江所遺前項房屋，請求依 附表二所示應繼分比例分割為分別共有。五、確認兩造除游 毓秀及朱林彩霞外就第3項公同共有之房屋對被告陳肇成、 陳淑霞、陳肇木、朱林彩霞及游毓秀等五人共有坐落新北市 ○○區○○○段000○000地號土地有使用權。六、陳肇崇應將現18 6號房屋、現188號房屋之就地整建房屋完工證明書之申請人 名義變更為原告陳肇發、陳肇英、林陳玉枝、陳玉秀、陳淑 錦、鄭怡君及被告陳肇崇、陳肇成、陳肇木、陳淑霞、陳金 蓮、陳林富美、鄭夙芳（下稱陳大江繼承人等13人）為名義 人(參見民國110年11月1日原告所提民事準備（四）狀及本 院111年3月23日言詞辯論筆錄），經核請求基礎事實屬同一 ，原告所為此部分訴之變更，於法尚無不合，應予准許。 ㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查 陳淑霞、陳肇木分別否認原186號房屋、原188號房屋所有權 已不存在，並否認現186號房屋、現188號房屋為陳大江繼承 人等13人公同共有，陳肇木另否認陳大江繼承人等13人就新 北市○○區○○○段000號、281號土地有使用權存在，則上開法 律關係之存否不明確，陳大江繼承人等13人在私法上之地位 即有受侵害之危險。故依上說明，原告就原186號房屋、原1 88號房屋以陳淑霞、陳肇木為被告，訴請確認原186號房屋 、原188號房屋所有權不存在，並請求確認現186號房屋、現 188號房屋為陳大江繼承人等13人公同共有，自有即受確認
判決之法律上利益，然對於陳大江繼承人等13人就新北市○○ 區○○○段000號、281號土地是否有使用權存在一節，僅有陳 肇木一人否認，其餘陳肇成、陳淑霞、朱林彩霞、游毓秀等 共有人均未爭執，此部分難認有確認利益，應予駁回。 ㈢被告陳肇崇、陳肇成、陳淑霞、陳金蓮、陳林富美、鄭夙芬 、朱林彩霞、游毓秀經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張經審理略以：
㈠陳淑霞及陳肇木登記所有之原186號房屋及原188號房屋應已 滅失，因原告欲向地政機關申請建物所有權第一次登記之必 要，陳淑霞及陳肇木應將上開建物之所有權登記辦理消滅登 記：
⒈原告為辦理現186號房屋、現188號房屋之建物所有權第一 次登記，地政機關表示尚有其他建物登記在上，故依規定 應先將其他建物辦理消滅登記後，始得辦理新建物之所有 權第一次登記。惟已滅失之原186號房屋、原188號房屋之 所有權人即陳淑霞及陳肇木不願配合辦理消滅登記，以致 原告無法辦理現186號房屋、現188號房屋所有權第一次登 記。故原告請求確認原186號房屋、原188號房屋所有權不 存在之聲明應有法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去，而有受確認判決之 法律上利益。
⒉原186號房屋、原188號房屋分別係陳淑霞、陳肇木於53年8 月26日因贈與而取得所有，上開建物已於68年間配合臺北 縣三重市公所（現改制為新北市三重區公所，下同）拓寬 三和路工程，拆除部分房屋，由被繼承人陳大江就剩餘部 分就地整建為一座五連棟四層樓房屋，並以陳肇崇之名義 辦理現186號房屋、現188號房屋之就地整建房屋完工證明 書。
⒊依上開說明，可見現186號房屋、現188號房屋是拆除原186 號房屋及原188號房屋之屋頂及牆壁改建，並非建物之補 強，而應產生新建物之所有權：
⑴按本院90年度重訴字第583號判決記載略以：查原186號 房屋，配合三重區公所拓寛三和路工程拆除部分房屋， 及由陳大江出資以陳肇崇名義辦理就地整建時之情況， 據陳淑霞陳述：屋頂瓦造部分均已拆除，磚造牆面沒有 拆除等語，陳淑霞對於屋頂瓦造部分均已拆除乙節亦不 爭執，自堪信原186號房屋於68年時瓦造屋頂均已遭拆
除。
⑵臺灣高等法院91年度重上字第313號判決記載略以：陳淑 霞自承：屋頂瓦造部分均已拆除，磚造牆面沒有拆除等 語，已可見該屋拆除後已不足以避風雨,欠缺獨立之經 濟上使用目的。而陳淑霞之父陳大江及陳肇崇於68年間 申請就地整建時，係同時將原186號房屋及隔鄰之原188 、190、192、194號建物合併申請，整建成一座連鎖式 之四層樓房。且查，依陳淑霞原所有原186號之建物登 記謄本記載，面積90平方公尺，為1層磚造平房；整建 完成之同門牌房屋,則為「牆身磚造、柱RC造」之4層樓 房，二者無論建材、建積、高度均大相逕庭,可見陳淑 霞所有之原186號房屋,業巳失其原貌。
⒋綜上，陳淑霞及陳肇木分別對原186號房屋、原188號房屋 之所有權不存在，即屬有據。並依民法第767條第1項中段 請求陳淑霞及陳肇木分別將原186號房屋及原188號房屋之 所有權登記辦理消滅登記，亦屬適法之請求。
㈡現186號房屋、現188號房屋如附表一未辦理保存登記之建物 ，應由陳大江繼承人等13人公同共有：
⒈現186號房屋、現188號房屋，係由陳大江出資，並以陳肇 崇名義就地整建，則現186號房屋、現188號房屋之所有權 應歸陳大江所有：
⑴臺灣高等法院91年度重上字第313號判決記載略以：整建 之名義人或房屋稅之納稅名義人均屬行政上之便宜措施 ，與私法上房屋所有權之取得乃屬二事。現186號房屋 既在全部舊屋拆除後由陳大江出資原始建築，即令尚未 辦理保存登記，依法仍由陳大江取得所有權，陳大江死 亡後，則由共全體繼承人繼承，在其遺産未分割前屬於 全體繼承人公同共有。準此，陳淑霞主張現186號房屋 為伊單獨所有，陳肇崇抗辯此房屋為其個人所有，俱屬 無據，均不足為採。
⑵陳肇崇於本院88年自字第31號毀損案件證稱：現186號房 屋是伊父母房屋拆掉後重新再蓋，以前老房子就是伊父 母的。是全部拆除後再重建。拆除後房屋伊父親在世前 由伊父親在管理，父親過世後由家族開會就由陳肇成和 伊母親在管理。當時開會陳淑霞有參與，當時伊等兄弟 姊妹都有一起開會。當時房屋拆除重建是伊父親出資。 ⒉現186號房屋、188號建物含後面旁邊2樓、3楼、4樓之房屋 為陳大江所興建，陳大江於80年1月24日死亡後,由陳大江 之全體繼承人即配偶即陳林阿幼、子女陳肇崇、陳朝榮、 陳肇發、陳肇成、陳肇木、陳肇英、林陳玉枝、陳玉秀、
陳淑霞、陳淑錦、代位繼承人即孫子女即子女鄭陳鈴子之 子女即鄭夙芬、鄭怡君公同共有,嗣陳朝榮死亡,陳朝榮之 應繼分由配偶即陳林富美、子女陳金蓮再轉繼承,嗣陳林 阿幼死亡，因陳肇崇抛棄繼承，故陳林阿幼之應繼分由孫 子女陳金蓮、鄭夙芬、鄭怡君代位再轉繼承,及由子女陳 肇發、陳肇成、陳肇木、陳肇英、林陳玉枝、陳玉秀、陳 淑霞、陳淑錦再轉繼承，陳大江繼承人之應繼分如附表二 所示。
⒊綜合上述，陳大江於80年1月24日死亡後，原告依民事訴訟 法第247條第1項之規定，確認坐落現186號房屋、現188號 房屋如附表一所示未辦理保存登記建物之所有權，為陳大 江繼承人等13人公同共有，應有理由。
㈢兩造間就現186號房屋、現188號房屋，並無不能分割之約定 ，原告依民法第1164條之規定，請求將上開建物裁判分割為 分別共有，實屬有據：
兩造間新發現之遺產即現186號房屋、現188號房屋，自屬新 發現之遺產，又兩造間就系爭二棟建物並無不能分割之約定 ，本件原告請求分割現186號房屋、現188號房屋為分別共有 ，核與規定相符。
㈣兩造所公同共有之現186號房屋、現188號房屋對陳肇成、陳 淑霞、陳肇木、朱林彩霞及游毓秀等5人共有之新北市○○區○ ○○段000○000地號土地（下稱276、281地號土地）有使用權 ：
⒈本件陳大江繼承人等13人公同共有之現186號房屋、現188 號房屋係坐落於276、281地號土地上，惟上開土地之所有 人非屬陳大江繼承人等13人共有，故現186號房屋、現188 號房屋就上開土地是否有合法之使用權即有疑義。且此疑 義能以確認判決將之除去，是以，原告請求確認現186號 房屋、現188號房屋就276、281地號土地有無合法之使用 權應有受確認判決之法律上利益。
⒉再查，原告之父親陳大江配合道路拓寬工程，將原186號房 屋、原188號房屋及其他三棟滅失建物拆除，就地整建成 一座五連棟四層樓之房屋，並在合法建物後側加蓋違章建 築。又現186號房屋、現188號房屋係坐落於276、281地號 土地上，而當時之土地共有人即陳玉秀、陳淑錦、陳肇成 、陳肇木及陳淑霞(下稱陳玉秀等5人)均同意陳大江使用 之事實，已據陳淑霞於89年度訴字第1486號請求拆屋還地 事件審理時供述甚明。
⒊況陳玉秀等5人當時所有之276、281地號土地既為陳大江所 贈與，且陳大江於土地上建築現186號房屋、現188號房屋
，對於陳玉秀等5人並無不利，亦無反對之理。綜上所述 ，陳玉秀等5人既同意陳大江在276、281地號土地上建築 現186號房屋、現188號房屋，陳大江則屬有權使用土地， 於陳大江死亡後，此一使用權利應由所有繼承人繼承，而 現186號房屋、現188號房屋對所坐落之276、281地號土地 有使用權。
⒋另本院89年度訴字第1486號民事判決記載略以：游毓秀於8 5年5月26日因買賣取得276、281地號土地應有部分1/5， 買賣範圍尚包括地上建物即新北市○○區○○路0段000號房屋 （下稱現190號房屋），游毓秀受讓後，繼續將現190號房 屋出租予溫卜南即宏仁醫院等情，業據游毓秀證述在卷， 又朱林彩霞於受讓276、281地號土地應有部分後，亦將地 上建物即新北市○○區○○路0段000號房屋（下稱現194號房 屋）出租予溫卜南即宏仁醫院使用，業據溫卜南供述在卷 ，是陳肇成、陳肇木與陳淑霞及之後繼受成為共有人之游 毓秀、朱林彩霞均同意提供土地予溫卜南即宏仁醫院使用 之事實，應可認定。
⒌縱部分原土地所有權人即陳玉秀與陳淑錦，已將土地轉讓 予游毓秀、朱林彩霞，渠等2人於受讓時已知276、281地 號土地上之建物出租給溫卜南即宏仁醫院，受讓之人即應 受此協議之約束，故現186號房屋、現188號房屋對現有之 土地共有人，亦應有使用權存在。
㈤陳肇崇應將坐落現186號房屋、現188號房屋就地整建房屋完 工證明書之申請人名義變更陳大江繼承人等13人為名義人： ⒈現186號房屋、現188號房屋係陳大江出資並原始取得所有 權一事，已如前述，此2份就地整建房屋完工證明書，依 內政部營建署函示既與建築法第73條規定之使用執照效力 相同，則法院就房屋使用執照起造人名義得以判決方式命 當事人一造至主管機關申請變更，自無不許法院以判決方 式命當事人一造至主管機關就就地整建房屋完工證明書申 請變更名義人之理。
⒉又查，整建之名義人或房屋稅之納稅名義人均屬於行政上 之便宜措施，與私法上房屋所有權歸屬之認定並無關係， 陳大江之所以將現186號房屋、現188號房屋之就地整建房 屋完工證明書名義人登記為陳肇崇，僅是因為陳大江並不 識字，且陳肇崇有建築專業背景，基於行政流程便宜考量 ，遂登記陳肇崇為完工證明書名義人，尚不足以此推論陳 大江有贈與陳肇崇之意，陳肇崇辯稱現186號房屋、現188 號房屋乃陳大江所贈與云云，並未舉證以實其說，實不足 採。原告依民法第767條第1項中段、民法第828條第2項準
用同法第821條之規定，為訴之聲明第6項之請求，應予准 許。
⒊另陳大江在世時現186號房屋、現188號房屋均由陳大江使 用收益，應認陳大江與陳肇崇間應存有借名登記契約，該 借名登記契約經原告於110年10月29日民事準備(四)狀為 終止之意思表示後，原告依民法第179條不當得利暨民法 第831條準用同法828條第3項及陳大江與陳肇崇間借名登 記契約終止後之回復原狀請求權，請求判命陳肇崇申請變 更就地整建房屋完工證明書之名義人為陳大江繼承人等13 人，實屬有據。
㈥聲明為：⒈確認陳淑霞對原186號房屋之所有權不存在；被告 陳淑霞應將原186號房屋之所有權登記辦理消滅登記。⒉確認 陳肇木對原188號房屋之所有權不存在；陳肇木應將原188號 房屋之所有權登記辦理消滅登記。⒊確認坐落現186號房屋、 現188號房屋如附表一所示未辦理保存登記建物之所有權， 為陳大江繼承人等13人公同共有。⒋陳大江繼承人等13人就 被繼承人陳大江所遺前項房屋，請求依附表二所示應繼分比 例分割為分別共有。⒌確認陳大江繼承人等13人就現186號房 屋、現188號房屋對陳肇成、陳淑霞、陳肇木、朱林彩霞及 游毓秀等5人共有276、281地號土地有使用權。⒍陳肇崇應將 坐落現186號房屋、現188號房屋之就地整建房屋完工證明書 之申請人名義變更為陳大江繼承人等13人為名義人。二、被告則辯稱：
㈠被告陳肇木部分：
⒈為釐清事實，將現186、188、190、192、194號建物及其基 地，由何人取得及其原因，依謄本說明如下。
⑴基地：三重區正義北段276地號，依土地登記謄本之所有 權部登記序號以觀：
①登記次序1：所有權人陳肇成、持分1/5、登記原因： 贈與、原因發生日期：53年5月20日、登記日期：53 年8月26日。
②登記次序2：所有權人陳淑霞；持分、登記原因、原因 發生日期、登記日期均同陳肇成。
③登記次序3：所有權人陳肇木；持分、登記原因、原因 發生日期、登記日期均同陳肇成。
④登記次序4：所有權人陳淑錦。持分、登記原因、原因 發生日期、登記日期均同陳肇成。但於76年12月9日 被拍賣而由朱林彩霞取得。
⑤登記次序5：所有權人陳玉秀。持分、登記原因、原因 發生日期、登記日期均同陳肇成。但於82年5月26日
連同其上建物出售予游毓秀。
⑵建物：
①依原186號房屋登記謄本之建物所有權部記載可知：所 有權人為陳淑霞、登記之原因：贈與、原因發生日期 ：53年5月20日、登記日期：53年8月26日。 ②依原188號房屋登記謄本之建物所有權部記載可知：所 有權人為陳肇木。登記原因、原因發生日期、登記日 期均同上。
③依現190號房屋登記謄本之建物所有權部記載可知：所 有權人為游毓秀，係於82年5月13日向陳玉秀購買， 並於82年5月26日登記取得。
④依新北市○○區○○路000號房屋（下稱現192號房屋）登 記謄本之建物所有權部記載可知：所有權人為陳肇成 ；建物完成日期：68年1月17日；第一次所有權登記 原因發生日期：68年1月17日；登記日期：83年8月29 日。
⑤陳淑錦原取得之194號建物已因遭第三人破壞而滅失， 土地部分為陳肇發擔保而被拍賣，由朱林彩霞取得。 ⒉上揭事實足以證明原186、188、190、192、194號建物及其 基地確係於53年5月20日經陳大江將家產（或陳大江以陳林 阿幼名義登記之家產）贈與予最年幼的5名子女，並於53年 8月26日登記取得所有權。說明如下：
⑴基地部分：陳肇木、陳淑霞、陳肇成仍持有1/5持分至今。 陳玉秀持有部分於82年5月26日出售予游毓秀。陳淑錦持 有部分被拍賣，由朱林彩霞取得。
⑵建物部分：
①陳淑霞、陳肇木所有原186號房屋、原188號房屋仍維持 原所有權登記。
②陳肇成於陳大江80年1月24日過世後，在83年8月29日就 現192號建物為所有權第一次登記。倘依原告之主張， 現186至194號建物即68年1月17日完工之就地整建部分 屬陳大江之遺產，則陳肇成於陳大江過世後，卻仍得為 所有權第一次登記，即可證明原告之主張，顯無可採。 ③陳玉秀於陳大江80年1月24日過世後，在82年5月26日將 現190號建物出售並移轉所有權予游毓秀，足證陳玉秀 已取得現190號房屋所有權。
④陳淑錦取得於現194號房屋後，遭第三人破壞而滅失，亦 非陳大江之遺產之滅失。故原告主張該部分建物屬陳大 江之遺產，應無可採。
⒊陳肇木所有原188號房屋係陳大江所贈與，有建物所有權狀
可證。就原188號房屋、現188號房屋及其基地之管理、使 用、收益、處分，以時序說明如下：
⑴53年8月26日經陳大江贈與陳肇木原188號房屋、基地， 仍由陳大江、陳林阿幼管理，並供陳肇木在內之全體家 族居住、使用。陳大江、陳林阿幼自斯時起，即為陳肇 木所擁有財產的共同管理人。
⑵56年4月26日發給陳肇崇建物增改建使用執照。陳大江（ 陳大江與陳林阿幼協議由陳大江處理陳肇木財產管理等 事項）為陳肇木之利益，並為陳肇木之法定代理人，代 陳肇木就建物為增改建處分，並指示陳肇崇為陳肇木擔 任起造人。完工後建物仍由陳大江、陳林阿幼管理，並 供家族居住、使用。
⑶68年1月11日發給陳肇崇建物就地整建房屋完工證明書（ 性質同使用執照）。陳大江為陳肇木之利益，代理陳肇 木而為就地整建處分，並指示陳肇崇為陳肇木擔任起造 人。完工後建物仍由陳大江、陳林阿幼管理、使用，並 連同現186號房屋合併出租予宏仁醫院。
⑷80年1月24日陳大江過世後，建物及基地之管理、使用、 收益，仍由陳林阿幼繼續處理至其過世前，宏仁醫院承 租之租賃契約由陳林阿幼簽訂，租金由陳林阿幼收取， 直到陳林阿幼98年6月6日過世。可見陳林阿幼就建物及 基地的管理、使用、收益權限，是源於民法第1088條規 定，於陳大江過世後，陳林阿幼仍具管理權等權限，並 由陳肇木默示同意而繼續由陳大江及陳林阿幼行使，並 非繼承自陳大江之遺產而來。原告對於陳林阿幼於陳大 江過世後，並非以陳大江繼承人身分繼續就建物及其基 地為管理、使用、收益；也從未表示應就現188號房屋 以陳大江遺產而為分割或協議管理等節，均未爭執，自 應認其主張現188號房屋為陳大江遺產云云，應無可採 。
⒋另查，現186號房屋、現188號房屋之起造人為陳肇崇；現19 0號房屋、現192號房屋、現194號房屋起造人為陳大江。陳 大江既然可以擔任起造人(即完工證明書申請人)，可證明 陳大江並無以陳肇崇名義為借名登記之可能。而且，陳肇 成以第一次登記為原因，取得陳大江擔任起造人之現192號 房屋所有權，其配偶游毓秀則以買賣為原因，取得陳大江 擔任起造人之現190號房屋所有權，足以證明並非由陳大江 出資建造之建物即為陳大江之遺產或財產。涉及現188號房 屋，既以陳肇崇名義登記為完工證明書申請人，形式上應 屬陳肇崇之財產，並非陳大江之遺產。但如前所述，現188
號房屋既然是陳肇木受贈之基地及建物加以整建而來，整 建完成時，即維持原有分配家產而贈與之意思，應屬陳肇 木之受贈財產。現186至188號建物，出租予宏仁醫院，租 金則子女均同意由陳大江收取作為陳大江與陳林阿幼的養 老金、生活費，直到過世為止。陳大江過世後，繼續同意 由陳林阿幼收取租金至過世為止。縱然認為原188號房屋已 經滅失（假設語氣），惟現188號房屋仍屬陳大江生前所出 資興建之未登記不動產，均屬陳大江生前分配家產而贈與 陳肇木，並非遺產。故原告之主張，並不可採。 ⒌原告對陳肇木之請求權，均已罹於消滅時效： 縱然認為原188號房屋已經滅失，惟現188號房屋屬未登記 之不動產，依民法第125條規定以及司法院釋字第107號、 第164號解釋，可知已登記不動產所有人之回復請求權，以 及除去妨害請求權，始無民法第125條消滅時效規定之適用 。至於未登記者，則因15年未請求而致消滅時效完成，所 有人即不得為回復之請求或除去妨害之請求。故萬一經法 院認定原188號房屋已經滅失，現188號房屋屬陳大江之遺 產時，原告所主張之民法第767條第1項中段之除去妨害請 求權，或其他基於所有人或繼承人地位所行使之請求權， 為罹於消滅時效之抗辯，原告因此不得行使此請求權： ⑴原告訴之聲明第2項係主張民法第767條第1項中段之除去 妨害請求權，欲加以確認陳肇木對原188號房屋之所有權 不存在。惟經陳肇木抗辯所有人除去妨害請求權之消滅 時效已經完成後，應予駁回之。
⑵原告訴之聲明第3項是依繼承回復法則請求確認上開未登 記不動產為全體繼承人公同共有之陳大江遺產，惟因確 認原188號房屋所有權不存在之訴，經陳肇木為時效抗辯 後，應予駁回。而且，無論是依民法第767條第1項前段 之所有物回復請求權，或依同法第1146條之繼承回復請 求權，因繼承開始於80年1月24日，至今已逾15年，上述 請求權均已罹於時效，原告已不得行使之，故亦無本項 聲明之即受確認判決之法律上利益可憑，應予駁回之。 ⑶原告訴之聲明第5項是依繼承回復法則主張回復繼承自陳 大江對被告陳肇木與其他被告共有土地之使用權，仍屬 行使繼承回復請求權，經被告為時效抗辯後，仍不得行 使之，應予駁回之。
⑷原告訴之聲明第4項係請求分割陳大江之遺產，並將上開 經陳肇木為時效抗辯後，已不能回復所有權或繼承權之 未登記建物，列為陳大江之唯一遺產而請求分割為分別 共有。惟查，原告既不能確認現188號房屋為繼承人全體
公同共有之遺產，自無訴請分割此特定個別遺產之餘地 。
⑸原告雖辯稱其不知可行使權利，須至法院認定後始知有權 利可行使，故無請求權因時效消滅等語。惟查： ①民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算， 所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀 態而言，原告既主張現188號房屋為陳大江之遺產，原 告因繼承而取得所有權，則原告自陳大江80年1月24日 過世後即得行使請求權，卻遲至110年9月間始提起本 件訴訟為請求，自已罹於消滅時效。
②釋字第107號解釋：已登記不動產所有人之回復請求權 ，無民法第125條消滅時效規定之適用。該解釋指登記 名義人即為請求權人，為使不動產登記有絕對公信力 ，並配合取得時效及稅捐義務之有關規定不致造成不 公平所解釋。故原告主張其為未登記不動產所有權人 而行使物上請求權，自與釋字第107號解釋不合，仍有 15年消滅時效之適用。
⒍另外，陳大江尚有其他遺產未經全體繼承人協議分割，陳肇 木已知者至少尚有高雄市○○區○○段0000地號、新北市○○區○ ○段000地號、806-1地號、878地號、878-1地號等土地，仍 未辦理繼承登記或仍未分割。惟因訴請分割遺產，屬形成 之訴，須就遺產之全部為之，不得單獨僅就遺產之一部分 或特定部分訴請分割，故原告請求分割部分遺產為分別共 有，亦不合法，仍應予以駁回之。
⒎就新北市政府工務局110年6月29日新北工施字第1101219281 號函（見本院卷三第15至27頁）表示意見： 依上開函附臺北縣建設局營造執照、臺北縣建設局建築物 使用執照存根、臺北縣政府61年7月7日簽呈用紙及函稿等 公文書，可知陳肇崇早於56年間已取得現186號房屋之營造 執照及使用執照，因筆誤記載姓名為「陳肇宗」，後獲准 申請更正為「陳肇崇」。足以證明原告並非現186號房屋之 所有權人，且原告亦非現188號房屋之所有權人。 ⒏原告請求命陳肇崇將現186號房屋、現188號房屋之就地整建 房屋完工證明書申請人名義變更為陳大江之全體繼承人名義 。惟查：
⑴陳大江生前是佃農，並不識字。而陳肇崇為前台北工專畢 業，所以關於建造房屋或相關法律行為，均由陳肇崇作主 。而且，陳肇崇因父親是板橋林家第四代佃農，陳肇崇勤 勞能幹，受到板橋林家第五代器重，在三七五減租條例實 施後，以佃農身分分得土地在三重地區蓋房子，在累積建
造實績後，陳肇崇乃在三重地區號稱「販厝陳」。所以陳 家的主要收入都是靠陳肇崇建造房屋賺來的，陳肇崇也會 將賺來的錢交給陳大江運用。陳肇崇對於增建、改建、整 建房屋，事實上既出錢、出力，更擔任起造人，尚不能因 為陳肇崇基於家族和諧而稱陳大江也有出資，即認定陳肇 崇不是真正有權利的起造人。而且，陳肇木從未聽聞陳大 江與陳肇崇間有就地整建房屋完工證明書申請人名義之借 名登記契約，如前所述，陳大江並不識字，連何謂「就地 整建房屋完工證明書」之意義都不能理解，自無可能有借 名登記之約定。
⑶現186號房屋、現188號房屋，既由陳肇崇為原地整建完工 證明之申請人，縱然陳大江有出資，然而陳大江生前並未 爭執陳肇崇不具申請人資格，或不是真正的起造人，陳大 江也不反對陳肇崇就56年增建、改建的建物擔任起造人及 使用執照申請人。另外陳大江生前並未爭執，也未留下任 何證據證明陳大江有爭執。故原告主張陳大江始為上開建 物之權利人，並無依據，應不可採；陳肇崇應為陳大江同 意之申請人，並無借名登記關係，也不需要借名登記關係 。
⑷何況，陳肇崇於61年6月14日申請將營造執照業主姓名及使