營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,110年度,1562號
TPBA,110,訴,1562,20220929,1

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1562號
111年8月18日辯論終結
原 告 兆豐金融控股股份有限公司
代 表 人 張兆順（董事長）
訴訟代理人 陳惠明會計師(兼送達代收人)
張憲瑋律師
被 告 財政部臺北國稅局
代 表 人 宋秀玲（局長）
訴訟代理人 詹美燕
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國11
0年10月28日台財法字第11013937250號(案號：第11000647號)訴
願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准原告列報兆豐國際證券投資信託股份有限公司102年度前10年核定虧損扣除額新臺幣3,508萬9,510元部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
　㈠國際證券投資信託股份有限公司（下稱原國際投信）與兆豐 國際證券投資信託股份有限公司（下稱原兆豐投信）於民國 96年9月17日依金融機構合併法（下稱金併法）規定以「吸 收合併」方式進行合併，合併後原國際投信公司為存續公司 ，原兆豐投信公司為消滅公司，並將原國際投信公司更名為 兆豐國際證券投資信託股份有限公司（下稱兆豐投信）。　㈡原告於102年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業 所得稅結算申報，其中⒈子公司兆豐國際商業銀行股份有限 公司（下稱兆豐銀行）列報營業成本新臺幣（下同）124億1 ,416萬4,325元、其他收入2億3,924萬7,936元、依境外所得 來源國稅法規定繳納之所得稅可扣抵稅額8億6,909萬8,169 元及國外免稅所得已依所得來源國稅法規定繳納的所得稅87 萬1,254元，經被告分別核定為122億6,072萬4,325元、2億3 ,924萬7,936元、9億881萬7,574元及546萬9,657元；⒉子公 司兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）、兆豐票券金融 股份有限公司（下稱兆豐票券）、兆豐產物保險股份有限公 司（下稱兆豐產險）、兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆 豐資管）、兆豐人身保險代理人股份有限公司（下稱兆豐保 代）及兆豐投信分別列報薪資支出12億2,287萬5,474元、5 億1,474萬4,703元、5億7,930萬6,442元、6,043萬1,800元



、1,859萬9,277元及1億661萬8,899元，被告均依申報數核 定；兆豐產險列報其他收入3,118萬2,893元，被告依申報數 核定；⒊兆豐證券、兆豐票券分別列報停徵的證券、期貨交 易所得7801萬2,553元及4億3,866萬3,526元，經被告分別核 定為2,965萬8,317元及4億1,628萬4,898元；⒋兆豐投信列報 前10年核定虧損本年度扣除額3,508萬9,510元，經被告核定 為0元。⒌合併結算申報所得額167億5,245萬8,836元、合併 結算申報公司以境外所得來源國稅法規定繳納之所得稅合計 可扣抵稅額（下稱合併結算申報境外所得可扣抵稅額）9億4 ,918萬5,755元及已扣抵國外所得稅額之合併結算申報基本 稅額與一般所得稅額的差額（下稱合併申報基本稅額與一般 稅額的差額）2億8,928萬2,444元，經被告核定為171億7,42 9萬8,044元、9億4,847萬4,390元及2億5,808萬4,500元，併 同其餘調整，應退稅額4,619萬5,372元。原告不服，申請復 查，被告以110年6月30日財北國稅法一字第1100019600號復 查決定書（下稱原處分）就上開⒈⒉⒊⒌項追認如下：兆豐銀行 追認營業成本1,781萬2,429元、其他收入55萬4,208元、境 外所得可扣抵稅額3,851萬6,085元及國外免稅所得已依所得 來源國稅法規定繳納的所得稅1億1,345萬8,600元；兆豐證 券追認薪資支出6,217萬5,210元及停徵的證券、期貨交易所 得5,330萬905元；兆豐票券追認薪資支出810萬5,292元及追 減停徵的證券、期貨交易所得15萬9,368元；兆豐產險追認 薪資支出2,748萬1,789元及其他收入16萬6,262元；兆豐資 管、兆豐保代及兆豐投信分別追認薪資支出126萬823元、80 萬3,602元及339萬1,060元；併同追減合併結算申報所得額1 億7,345萬1,272元、追認合併結算申報境外所得可扣抵稅額 3,851萬6,085元、追減合併申報基本稅額與一般稅額的差額 9,840萬9,052元；其餘復查駁回。原告就上開⒋兆豐投信列 報前10年核定虧損本年度扣除額3,508萬9,510元，經被告核 定為0元部分仍有不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政 訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈本件應得適用98年1月21日修正施行的所得稅法（下稱行為時 所得稅法）第39條規定：
　⑴原國際投信經被告核定95年度虧損額13億2,788萬1,495元， 後來於96年度與原兆豐投信合併，合併且更名後的兆豐投信 依89年12月13日制定公布的金併法（下稱行為時金併法）第 17條第2項規定計算前5年虧損扣抵數額，得扣除的虧損額為 8億1,956萬8,458元。後來所得稅法第39條規定於98年1月21



日修正。由於原國際投信前開虧損扣除額是96年度依行為時 金併法第17條第2項規定計算，符合會計帳冊簿據完備、虧 損及申報扣除年度均經會計師查核簽證、如期申報等要件， 依行為時所得稅法第39條第2項規定，兆豐投信得將自身未 依法扣除完畢之前10年內各期虧損於本年度純益額中扣除， 並無違誤，被告否准認列，有違行為時所得稅法第39條第1 項但書規定意旨。
　⑵行為時金併法第17條與91年2月6日制定公布的企業併購法（ 下稱行為時企併法）第38條規定未與行為時所得稅法第39條 規定同步修正，將虧損扣除年限延長為10年，核屬立法疏漏 ，亦有違金併法立法精神。司法院釋字第427號解釋是針對 財政部66年9月6日台財稅字第35995號函釋（下稱財政部66 年9月6日函釋）為之，該函釋是說明「不得扣除因合併而消 滅之公司前3年內經該管稽徵機關查帳核定之虧損」。惟本 件為存續公司抵減自身以往年度的虧損，並非司法院大法官 釋字第427號解釋理由書所解釋承受消滅公司虧損扣抵數額 的情況，不可一概而論。又參酌最高行政法院108年度判字 第263號判決意旨，對於存續公司自身於合併前的虧損，由 於仍屬同一公司，合併前後的法人格並無更易，自得依行為 時所得稅法第39條規定申報扣除。
　⒉本件不應強制適用行為時金併法第17條第2項規定；縱認應予 適用，就行為時金併法第17條第2項漏未規範的6至10年虧損 部分，應回歸適用行為時所得稅法第39條規定:　⑴行為時金併法第17條第2項規定「得」字，表示非強制性規範 ，納稅義務人有選擇的權利。又依本院106年度訴字第1743 號判決意旨，如認公司合併發生於104年7月8日企業併購法 （下稱修正後企併法）修正增訂第43條第1項規定前，即應 一律適用行為時企併法第38條第1項規定申報虧損扣除，則 行為時所得稅法第39條第1項規定將毫無適用餘地，造成公 司一經合併，原得列報的前10年虧損扣除額，於超過5年部 分，因適用行為時企併法第38條第1項規定，反而不得申報 扣除，公司因合併而產生租稅上的不利益，顯與企併法立法 意旨有悖。因此，合併後的存續公司於申報營利事業所得稅 時，應容許其選擇適用較有利的行為時所得稅法第39條第1 項規定。此於金併法的適用亦同。
　⑵縱認行為時金併法第17條第2項規定為行為時所得稅法第39條規定的特別法，應優先適用，也應認為優先適用的範圍僅限於得承受之虧損扣除額的比例計算，而不及於虧損扣除年限的規範。換言之，行為時金併法第17條第2項規定僅規範參與合併公司前5年的虧損如何承受，並未規範前6至10年的虧損，況參酌104年12月9日修正後金併法（下稱修正後金併法）第13條第2項規定意旨，就此部分應回歸適用行為時所得稅法第39條第1項但書規定，方屬合理。　⒊行為時金併法第17條第2項及行為時所得稅法第39條第1項但 書規定不應過度限縮解釋，否則有違量能原則及客觀淨所得 原則：
　⑴行為時所得稅法第39條第1項但書規定並非租稅優惠，而是貫



徹客觀淨所得原則，維持量能課稅的必要規範。被告援引最 高行政法院108年度大字第3號裁定內容，是稽徵機關適用所 得基本稅額條例第12條第1項第1款規定核算應計入個人基本 所得額的海外期貨財產交易所得時，是否得扣除相對應損失 所表示的見解，核屬個人綜合所得稅案件，與本件適用行為 時所得稅法第39條規定不同。又觀察行為時所得稅法第39條 規定歷次修正，立法者將跨期間虧損扣抵自3年、5年，調整 至目前的10年，則該客觀淨所得的年限計算即不得因企業合 併而受影響。金併法在權衡摒除併購障礙及防杜專以享受虧 損扣除而進行併購的情形，已按持股比例限縮合併後得扣除 的虧損數額，被告不應再為限縮解釋，否則即悖離量能課稅 原則。
　⑵原國際投信及原兆豐投信於合併前即為原告共同控制的個體 ，該合併僅為組織重組，股東的經濟實質未有變動，對原告 而言，所持有的主體也未有變動，且虧損扣除額皆是源自存 續公司即原國際投信以往年度的虧損，實非行為時金併法第 17條所欲防杜專以享受虧損扣除而進行的併購。被告不應對 行為時所得稅法第39條第1項但書規定為限縮解釋，損及原 告及兆豐投信應享有之前10年虧損扣抵權益。 ㈡聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准列報兆豐 投信102年度核定前10年虧損扣除額3,508萬9,510元部分均 撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨:
　⒈依司法院釋字第427號解釋理由書可知，大法官於解釋財政部 66年9月6日函釋同時，亦闡明78年12月30日修正公布的所得 稅法第39條但書規定旨在建立誠實申報納稅制度，其扣除虧 損只適用於可扣除期間內未發生公司合併的情形，若公司合 併，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司的盈虧， 不得追溯扣除合併前各該公司的虧損。是以，不論存續公司 或消滅公司經稽徵機關查帳核定的虧損均不得於合併後繼續 扣除。又關於存續公司經稽徵機關查帳核定的虧損不得於合 併後繼續扣除，亦有最高行政法院92年度判字第808號及95 年度判字第1134號判決可資參照。
　⒉依中央法規標準法第16條規定及行為時金併法第2條第1項規 定可知，金融機構合併，金併法是居於特別法地位，自應優 先適用。又金併法雖為租稅優惠的特別法，然金併法第2條 並未如同其他租稅優惠特別法，除規定其優先地位外，且有 「較本條例更有利者，適用最有利之法律」等類似規定，顯 見並非以有利程度作為適用法條的判斷標準。何況，公司合



併前的虧損於合併後並無行為時所得稅法第39條第1項但書 規定的適用，依據租稅法定主義，原告如欲以合併前的虧損 扣除合併後的純益，僅能適用行為時金併法第17條第2項規 定。而行為時金併法第17條第2項既規定僅限於前5年內的各 期虧損，被告即無從將扣除營業虧損數額的年限由5年延長 為10年。至於在金併法修正前合併的金融機構純益僅能扣除 前5年的虧損，較未合併的金融機構因適用行為時所得稅法 第39條第1項但書規定而更為不利，為立法者有意為之，尚 非法律漏洞，是被告無從以類推適用方式核認原告得扣除第 6至10年前的虧損。
　⒊綜上，原國際投信95年度經核定依持股比例計算可扣除的虧 損金額為8億1,956萬8,458元，可供合併後的兆豐投信作為 虧損扣除的最後年限為100年度。原告於102年度申報前10年 核定虧損本年度扣除額已逾5年可扣除期限，被告核定為0元 ，並無不合。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有被告102 年度營利事業所得稅合併結算申報核定通知書、102年度營 利事業所得稅結算申報核定清單、102年度營利事業所得稅 申報核定通知書調整法令及依據說明書、復查決定及訴願決 定（本院卷第39-82頁）在卷可證，足以認定為真實。五、爭點：
　　被告依行為時金併法第17條第2項規定，以原告列報兆豐投 信前10年核定虧損本年度扣除額3,508萬9,510元，已逾盈虧 互抵期限，否准自102年度純益額中扣除，有無違誤？六、本院的判斷：
㈠本件應適用的法律及法理說明：
⒈37年4月1日國民政府修正公布所得稅法全文163條，其第30條 規定：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。」於 44年12月23日修正為第35條：「以往年度營業之虧損，不得 列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完 備，使用本法第74條第1項所稱營甲申報書並如期申報者， 得將經該管稽徵機關查帳核定之前3年內各期虧損，自本年 純益額中扣除後，再行核課。」於52年1月29日修正為：「 以往年度營業之虧損不得列入本年度計算，但公司組織之營 利事業會計帳冊簿據完備，使用本法77條所稱藍色申報書並 如期申報者，得將將經該管稽徵機關查帳核定之前3年內各 期虧損，自本年純益額中扣除後再行核課。」再於78年12月 30日修正為第39條：「以往年度營業之虧損，不得列入本年 度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損



及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查 核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5年 內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」（下稱 修正前所得稅法第39條）其修法理由表示：「為提高企業競 爭能力及促進稅制公平合理，爰參照其他國家之制度並參酌 稅捐核課期間及憑證保存年限之規定，將但書規定得扣除之 『前3年』虧損放寬為『前5年』虧損。為防杜營利事業藉機取巧 ，同時修正但書規定於虧損及申報扣除年度均為使用藍色申 報或經會計師查核簽證申報者，始可適用，以資周延。」後 來於98年1月21日修正為：「（第1項）以往年度營業之虧損 ，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊 簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報 書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機 關核定之前10年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行 核課。（第2項）本法中華民國98年1月6日修正之條文施行 前，符合前項但書規定之公司組織營利事業，經稽徵機關核 定之以前年度虧損，尚未依法扣除完畢者，於修正施行後， 適用修正後之規定。」其修法理由表示：「一、為提高企業 競爭能力及促進稅制公平合理，並考量企業永續經營及課稅 能力的正確衡量，參照其他國家做法，將第1項規定得扣除『 前5年』虧損，放寬為『前10年』虧損。二、有關營利事業得扣 除經稽徵機關核定前5年內各期虧損規定，自1989年12月30 日修正迄今已超過17年，期間歷經多次產業轉型，對於多數 需投入大量資本或研發成本致營業初期虧損期限較長產業， 原前5年核定營業虧損扣除規定已不合時宜。三、本法本次 修正之條文施行前符合修正條文第1項但書規定之公司組織 營利事業，其經稽徵機關核定之以前年度虧損，尚未依法扣 除完畢者，應可於本法本次修正施行後，適用修正後之規定 ，爰增訂第2項，予以明確規範，以利適用。」　⒉行為時金併法第17條第2項規定：「前項合併之金融機構，虧 損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第 77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申 報並繳納所得稅額者，合併後存續機構或新設機構於辦理營 利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之金融機構於 合併前，經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，按各該 辦理合併之金融機構股東 (社員) 因合併而持有合併後存續 機構或新設機構股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起 5年內，從當年度純益額中扣除。」此一規定於104年12月9 日修正改列為第13條第2項規定：「前項合併之金融機構， 其虧損及申報扣除年度之會計帳冊簿據完備，均使用所得稅



法第77條所定之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦 理申報並繳納所得稅額者，合併後存續機構或新設機構於辦 理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之金融機 構於合併前，依所得稅法第39條規定之各期虧損，按各該辦 理合併之金融機構股東（社員）因合併而持有合併後存續機 構或新設機構股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起10 年內，從當年度純益額中扣除。」修法理由表示：「參考所 得稅法第39條第1項規定，以往年度營業之虧損，於符合一 定規定下，得將經該管稽徵機關核定之前10年內各期虧損， 自本年純益額中扣除後，再行核課，爰修正第2項規定，並 酌作文字修正。」
　⒊行為時企併法第38條第1項規定：「公司合併，其虧損及申報 扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱 之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納 所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅 結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵 機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，按各該公司股東因 合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額， 自虧損發生年度起5年內從當年度純益額中扣除。」立法理 由表示：「公司併購前之虧損如一概不准扣除，將造成併購 之租稅障礙，如完全許其扣除而不予限制，則又難以防杜專 以享受虧損扣除而進行之併購。為配合公司藉併購提升經營 績效之趨勢，與考量公司之盈虧係由各股東依其持有股份比 例承受，及基於公司併購適用虧損扣除之計算原則宜採一致 性規範，爰參照金融機構合併法第17條第2項、促進產業升 級條例部分條文修正草案第15條第4項規定，於本條明定公 司合併……得適用虧損扣除之規定。」此一規定於104年7月8 日修正改列為第43條第1項規定：「公司合併，其虧損及申 報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所 稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳 納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得 稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前，依所得 稅法第39條規定得扣除各期虧損，按各該公司股東因合併而 持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損 發生年度起10年內從當年度純益額中扣除。」其修正理由表 示：「一、條次變更。二、修正第1項。配合所得稅法第39 條之修正，將公司組織之營利事業虧損互抵適用年限由5年 延長為10年，爰修正第1項，延長各參與合併公司於合併前 依法尚未扣除之各期虧損，得由合併後存續或新設公司計算 虧損繼受扣除之年限規定。」　




　⒋行為時所得稅法第39條第1項但書跨年度盈虧互抵的規定，是 基於以年度為期限計算營利事業所得，常使變動性大的所得 負荷過重，為提高企業競爭能力及促進稅制公平合理，並考 量稅捐負擔能力的正確衡量及企業永續經營而制定。申言之 ，行為時所得稅法第39條第1項但書規定為年度課稅原則的 例外，是基於正確衡量營利事業的稅負能力，而使符合特定 條件（即會計帳冊簿據完備等）的營利事業，得於本年度認 列以往年度營業的虧損，以適度放寬年度課稅原則，並藉此 提高企業競爭能力（司法院憲法法庭111年憲判字第5號判決 理由參照）。又量能課稅原則是憲法上平等原則在稅捐法領 域的具體展現，要求有關納稅義務人的稅捐負擔，應按照經 濟上的負擔能力分配。納稅者權利保護法第5條即規定：「 納稅者依其實質負擔能力負擔稅捐，無合理之政策目的不得 為差別待遇。」量能課稅原則在所得稅法中的具體表現即為 主觀淨額所得原則及客觀淨額所得原則，前者是基於人性尊 嚴、生存權及婚姻、家庭制度的保障，納稅義務人為自己及 其家庭生存所須支出的金額，應自所得稅稅基中扣除，在此 範圍外尚有剩餘者，才具有主觀的給付能力，始為課稅的範 圍，所得稅法第17條第1項即規定個人綜合所得總額，減除 免稅額及扣除額後的餘額，為個人的綜合所得淨額，始構成 課稅所得額；後者則基於財產權及職業自由，應保障自所有 權所生孳息及由勞動力所生成果的私使用性，各項收入應先 減除為獲得收入所支出的成本、必要費用及損失，其餘額方 為納稅義務人客觀的給付能力。為確實反應客觀淨額所得原 則，在所得計算上，除應准許當年度積極所得與消極所得相 互結算，損益相抵後的餘額，才是實際的所得外，倘若納稅 義務人的損失在當年度所得金額的計算上未被扣除完畢，應 准許跨越年度加以損失扣除，此一跨年度的損失扣除並非租 稅優惠，而是與損益互抵相同，均屬於量能課稅原則的表現 。所得稅法第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以 其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益 額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者， 其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得 個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部 定之。」及上述行為時所得稅法第39條第1項但書規定，均 是於一定條件下承認營利事業所得的損益互抵及跨年度盈虧 互抵的規範。雖然營利事業所得稅為期間稅，基於國家財政 需求而按年度課稅，但此種按年度課徵，僅為技術上安排， 為簡化所需要，常無法詳實反應營利事業跨年度或長期的實 際獲利狀況，尤其不同產業受景氣循環影響下，各年度獲利



、虧損的波動明顯，在企業持續營運下，強制以年度為計算 課稅所得的期間，不免違反量能課稅原則，而須為跨年度或 跨期間的調整，使租稅負擔貼近真實納稅能力，以貫徹客觀 淨額所得原則〔最高行政法院108年度判字第263號判決意旨 參照，另參見陳清秀，稅法各論（上），元照出版，105年3 月，第108-109、192-196頁〕。綜上，行為時所得稅法第39 條第1項但書規定是量能課稅原則的表現，而非僅是基於政 策目的所為的租稅優惠（另參見：葛克昌，盈虧互抵與納稅 者權利保護，月旦法學雜誌，第276期，107年5月，第157-1 59頁），因此，該條項規定的解釋與適用，應朝符合量能課 稅原則及平等原則的方向為之，無正當且合乎比例的事由， 不應任意為限縮解釋，否則即有違憲之虞（另參見：Joachi m Englisch著，邱晨譯，客觀淨額所得原則的憲法基礎以及 界限，成大法學，第31期，105年6月，第80頁以下）。　　　⒌於89年12月13日制定公布金併法第17條第2項規定前，稅捐行 政實務似未全盤否定公司合併亦有修正前所得稅法第39條但 書規定的適用可能。例如財政部66年9月6日函釋：「依所得 稅法第39條規定意旨，公司組織之營利事業前3年內各期虧 損之扣除，以各該公司本身有盈餘時，才能適用，旨在使3 年經營發生虧損之公司，於轉虧為盈時，可以其盈餘先彌補 虧損，俾健全其財務。公司如因被合併而消滅，合併後存續 之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除因合 併而消滅之公司前3年內經該管稽徵機關查帳核定之虧損。 」財政部賦稅署77年10月12日台稅一發字第770581419號函 釋：「主旨：公司合併後之存續公司，對於被合併公司前3 年內經該管稽徵機關查帳核定之虧損及投資抵減餘額，不得 作為應納營利事業所得稅額之抵減項目。說明：二、依所得 稅法第39條規定意旨，公司組織之營利事業前3年內各期虧 損之扣除，以各該公司本身有盈餘時，才能適用，旨在使前 3年經營發生虧損之公司，於轉虧為盈時，可以其盈餘先行 彌補虧損，俾健全其財務。公司如因被合併而消滅，合併後 存續之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除 因合併而消滅之公司前3年經該管稽徵機關查帳核定之虧損 。……。」均僅是否定合併後存續公司或因合併而新設的公司 ，得以「消滅公司」在合併前3年內經稽徵機關核定的虧損 ，扣除其合併後發生的盈餘，但沒有否定合併後「存續公司 」以其合併前經稽徵機關核定的虧損，扣除其合併後發生的 盈餘。其實修正前所得稅法第39條但書規定，在文義上沒有 排除公司合併的情形，且依公司法第75條規定：「因合併而 消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承



受。」（股份有限公司依公司法第319條規定準用之）依此 ，消滅公司於合併前經稽徵機關核定的虧損扣抵權益，本應 得由合併後的存續公司或新設公司承受，據以扣除合併後發 生的盈餘。上開函釋在法無明文的情況下，禁止合併後的存 續公司或新設公司列報消滅公司經核定的虧損扣除額，已違 反公司法第75條及修正前所得稅法第39條但書規定。即便在 政策上，為避免專以享受虧損扣除而進行併購，有悖於公司 藉由併購提升經營績效的目的，並考量消滅公司已被吸收， 其主體已經消滅，與合併後的存續公司或因合併而新設的公 司不具同一性，故否定合併後的存續公司或新設公司得以消 滅公司累積的虧損，扣抵合併後發生的盈餘，但至少就存續 公司而言，其公司體質或因合併而有改變，然法人格的同一 性並無變更，在企業持續營運下，其於合併前累積的虧損扣 抵權益，應得於合併後列報扣抵，否則豈非因合併而使其原 本享有的權益消滅，處於較一般公司更不利的地位，實有違 租稅中立原則，亦不利於公司藉由併購提升經營績效的目的 。
　⒍司法院大法官雖於86年5月9日作成釋字第427號解釋：「營利 事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用 、損失及稅捐後之純益額為所得額，以往年度營業之虧損， 不得列入本年度計算，所得稅法第24條第1項及第39條前段 定有明文。同法第39條但書旨在建立誠實申報納稅制度，其 扣除虧損只適用於可扣抵期間內未發生公司合併之情形，若 公司合併者，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司 之盈虧，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損。財政部中華 民國66年9月6日台財稅字第35995號函與上開法條規定意旨 相符，與憲法並無抵觸。至公司合併應否給予租稅優惠，則 屬立法問題。」其解釋理由書表示：「……為鼓勵誠實申報納 稅，所得稅法第39條但書乃規定：……。其本旨係認公司組織 之營利事業，其前5年內各期虧損之扣除，須該公司本年度 內有盈餘，且在可扣抵期間內未發生公司合併並符合上開要 件時，始有適用；若公司合併者，則應以合併基準時更始計 算合併後公司之盈虧，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損 。財政部66年9月6日台財稅字第35995號函釋：……，符合上 開立法意旨，於租稅法律主義並無違背，與憲法亦無牴觸。 至公司合併應否給予租稅優惠，則屬立法問題，併此指明。 」然而，上開解釋並未說明修正前所得稅法第39條但書規定 「只適用於可扣抵期間內未發生公司合併之情形，若公司合 併者，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司之盈虧 ，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損」的憲法上或法律上



理由；且該解釋對於修正前所得稅法第39條但書規定的理解 ，僅著重在建立誠實申報納稅制度的單一面向，忽略該條項 但書規定所建立的跨年度盈虧互抵制度，實係源自量能課稅 原則所派生客觀淨額所得原則而來，為憲法上平等原則的具 體表現，而與租稅優惠無關，如果沒有正當且合乎比例的事 由，不應輕易違反客觀淨額所得原則。在此理解下，本院認 為上開憲法解釋的效力範圍應僅侷限在財政部66年9月6日函 釋所指，「消滅公司」前經稽徵機關核定的虧損扣抵權益， 不得為合併後的存續公司或新設公司列報扣抵的情況。至於 「存續公司」前經稽徵機關核定的虧損扣抵權益，於合併後 列報扣抵的情況，則不在該解釋範圍內，而應回歸適用公司 法第75條及修正前所得稅法第39條但書（或行為時所得稅法 第39條第1項但書）規定。因此，財政部89年6月5日台財稅 字第0890454009號函釋：「要旨：合併後存續公司不得扣除 其合併前之虧損。全文內容：有關合併後存續公司可否依所 得稅法第39條但書規定扣除其合併前虧損乙案，請依司法院 大法官議決釋字第427號解釋意旨辦理。」即有過度解讀司 法院大法官釋字第427號解釋效力範圍之情，而有悖於客觀 淨額所得原則，違反平等原則，本院自不應適用。　⒎基於以上說明，行為時所得稅法第39條第1項但書規定並無排 斥適用在存續公司於合併前經稽徵機關核定的虧損扣抵權益 ，在合併後繼續列報扣抵盈餘的情況。至於合併後的存續公 司列報消滅公司前經稽徵機關核定的虧損扣抵權益，或合併 後的新設公司列報消滅公司前經稽徵機關核定的虧損扣抵權 益的情形，依司法院大法官釋字第427號解釋意旨，即無行 為時所得稅法第39條第1項但書規定的適用，而應依行為時 金併法第17條第2項或行為時企併法第38條第1項規定辦理， 以合理區分行為時所得稅法第39條第1項但書、行為時金併 法第17條第2項或行為時企併法第38條第1項規定的適用範圍 。縱使認為金併法第17條第2項或行為時企併法第38條第1項 規定亦包括存續公司列報其自身前經稽徵機關核定之虧損扣 抵權益的情形。但比較行為時所得稅法第39條第1項但書、 行為時企併法第38條第1項及行為時金併法第17條第2項規定 關於跨年度盈虧互抵的規定，可知行為時金併法第17條第2 項關於盈虧互抵規定的體例與行為時企併法第38條第1項規 定相當，其要件除加入金融機構合併及其相關用語，並表明 「按各該辦理合併之金融機構股東 (社員) 因合併而持有合 併後存續機構或新設機構股權之比例計算」的虧損金額計算 方式外，餘均同行為時所得稅法第39條第1項但書規定。參 酌行為時企業併購法第38條立法理由表示「公司併購前之虧



損如一概不准扣除，將造成併購之租稅障礙，如完全許其扣 除而不予限制，則又難以防杜專以享受虧損扣除而進行之併 購。為配合公司藉併購提升經營績效之趨勢，與考量公司之 盈虧係由各股東依其持有股份比例承受，及基於公司併購適 用虧損扣除之計算原則宜採一致性規範，爰參照金融機構合 併法第17條第2項、促進產業升級條例部分條文修正草案第1 5條第4項規定，於本條明定公司合併……得適用虧損扣除之規 定。」足知行為時金併法第17條第2項規範重點在於有關「 按各該辦理合併之金融機構股東 (社員) 因合併而持有合併 後存續機構或新設機構股權之比例計算」的虧損金額計算方 式，至於其他盈虧互抵的要件及年限規定，則僅是重申修正 前所得稅法第39條但書規定內容。然而，修正前所得稅法第 39條但書規定早在98年1月21日即已修正，將公司得申報扣 除先前年度營業虧損數額的年限，由5年延長為10年。而企 併法及金併法卻遲至104年7月8日及104年12月9日修正時， 始配合所得稅法第39條規定的修正，將行為時金併法第17條 第2項及行為時企併法第38條第1項規定的5年，修正為修正 後金併法第13條第2項及修正後企併法第43條第1項規定的10 年，已落後所得稅法第39條第1項的修正達數年之久，實屬 欠缺包裹立法傳統下所生的立法疏漏，並非立法者有意針對 公司或金融機構合併情形為不同年限的規範，此觀修正後金 併法第13條第2項及修正後企併法第43條第1項規定的修法理 由明確載明是為配合所得稅法第39條修正而為相應的修法。 如認為公司或金融機構合併發生於修正後金併法第13條第2 項或修正後企併法第43條第1項規定之前，即應一律適用行 為時金併法第17條第2項或行為時企併法第38條第1項規定， 完全排除行為時所得稅法第39條第1項但書規定的適用，將 造成公司一經合併，存續公司原得依行為時所得稅法第39條 第1項但書規定列報的前10年內虧損扣除額中，於超過5年部 分，因必須適用行為時金併法第17條第2項或行為時企併法 第38條第1項規定，反而不得申報扣除。換言之，存續公司 竟因合併而產生租稅上的不利益，顯與金併法或企併法為擴 大經濟規模、提升經營效率的立法目的有悖，亦有違稅捐負 擔應保持競爭中立的原則，避免變更營業的公平競爭關係。 這種因立法疏漏所生的不公平現象，不應藉詞公司應自行評 估合併風險等而迴避。為合乎金併法的規範目的（合目的性 解釋），並合乎憲法上平等原則所派生客觀淨額所得原則（ 合憲性解釋），依行為時金併法第2條第1項及第4項前段規 定：「（第1項）金融機構之合併，依本法之規定。……（第4 項）本法未規定者，依其他有關法令之規定……。」及行為時



企併法第2條規定：「（第1項）公司之併購，依本法之規定 ；本法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條 例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律 之規定。（第2項）金融機構之併購，依金融機構合併法及 金融控股公司法之規定；該二法未規定者，依本法之規定。 」應認行為時金併法第17條第2項有關虧損金額的計算方式 即「按各該辦理合併之金融機構股東 (社員) 因合併而持有 合併後存續機構或新設機構股權之比例計算之金額」部分， 相對於行為時所得稅法第39條第1項但書規定，屬特別法性 質，應優先適用，但在合併後由法人格始終同一的存續公司 申報自己於合併前經稽徵機關核定的虧損扣除額，而同時該 當於行為時所得稅法第39條第1項但書規定的情形，有關扣 抵年限的規定即應回歸適用行為時所得稅法第39條第1項但 書規定的10年，始符合平等原則。
　㈡被告對原告102年度營利事業所得稅結算申報，將原告列報兆 豐投信前10年核定虧損本年度扣除額3,508萬9,510元否准認 列，核定為0元，違反行為時所得稅法第39條第1項但書規定 所示客觀淨額所得原則，應有違誤：
　⒈原國際投信與原兆豐投信均為原告的子公司，於96年9月17日 依行為時金併法規定以吸收合併方式進行合併，合併後原國